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20. Dezember 2022

Veröffentlichungsreihe – 27 von 30 Insights

Der Energiecharta-Vertrag im Lichte der „Strompreisbremse“: Eine Klagemöglichkeit für Investoren?

  • In-depth analysis

Einleitung

Am 30. November 2022 hat die Bundesregierung offiziell den Rücktritt des Landes aus dem Energiecharta-Vertrag (Energy Charter Treaty - ECT) beschlossen. Kaum ein anderer internationaler Vertrag hat in den vergangenen Jahren derart die politischen Gemüter bewegt. „Der Energiecharta-Vertrag war und ist ein Hindernis für die Energiewende und ist schlicht nicht vereinbar mit den Zielen des Pariser Klimaabkommens", betonte Bundeswirtschaftsminister Robert Habeck (Grüne). Aufgrund des Investitionsschutzes für fossile Energieprojekte steht der Vertrag bei den Grünen und Umweltorganisationen schon länger in der Kritik. Der Vertrag gibt Investoren eines Mitgliedstaats das Recht, gegen andere Mitgliedstaaten zu klagen, wenn sie sich oder ihre Investitionen durch Maßnahmen dieses Staates verletzt sehen. Nicht erst seit dem nun beschlossenen Ausstieg Deutschlands steht der ECT vor dem Ende. Auch Spanien, Polen, Frankreich, Belgien, die Niederlande, Luxemburg und Slowenien hatten zuletzt ihren Austritt angekündigt. Italien hat das Abkommen bereits verlassen. Medienpräsent war zuletzt zudem, dass die EU-Kommission auf Betreiben der Mitgliedstaaten in den vergangenen vier Jahren eine reformierte Fassung des ECT erarbeitet hatte, die am 22. November in Ulan Bator im Rahmen der jährlichen Sitzung der Vertragsparteien hätte angenommen werden sollen. Nachdem am 24. November 2022 auch das EU-Parlament mit 303 zu 209 Stimmen für eine Resolution gestimmt hat, in der es den Rücktritt der Europäischen Union vom ECT fordert und der Vertrag schon länger in der Kritik stand, wäre die nötige Mehrheit jedoch nicht zustande gekommen. Die Europäische Kommission nahm diesen Punkt daher wieder von der Agenda.

Parallel zu dieser Entwicklung hat die Bundesregierung in den vergangenen Wochen die sog. „Strompreisbremse“ auf den Weg gebracht. Im Einklang mit der EU-VO 2022/1854 (sog. EU-Notfallverordnung) plant die Bundesregierung zur Finanzierung der Strompreisbremse ab dem 1. Dezember 2022 die Abschöpfung von Überschusserlösen bei den Stromerzeugern. Daneben ist eine Übergewinnsteuer für Mineralölkonzerne i. H. v. 33 % geplant.

In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob Investoren anderer Mitgliedstaaten des ECT gegen diese Gewinnabschöpfung wegen des Vorwurfs der Enteignung auf Grundlage des ECT vorgehen können. Unter diesem Gesichtspunkt könnte die Energiecharta erneut in den Fokus von Unternehmen sowie der Öffentlichkeit rücken. Angesichts der jüngsten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH), insbesondere den Entscheidungen „Achmea“ und „Komstroy“, stellt sich diese Frage insbesondere im Hinblick auf Investoren anderer EU-Mitgliedstaaten. Denn der EuGH hat mit dieser Rechtsprechung die ECT-Schiedsgerichtsbarkeitsklauseln bei sog. Intra-EU-Streitigkeiten, d. h. Streitigkeiten zwischen zwei EU-Mitgliedstaaten, für unanwendbar erklärt.

Unsere Energierechtsexperten Dr. Markus Böhme, LL.M. und Rebekka Ackermann (beide Energierecht) erläutern im Folgenden einige wesentliche Aspekte zum Energiechartavertrag, eruieren die Möglichkeiten eines Rücktritts sowie dessen Folgen, diskutieren die mögliche Relevanz des Energiechartavertrags im Zusammenhang mit dem Strompreisdeckel und greifen weitere Fragen in diesem Zusammenhang auf.

Frage: Was ist der Energiecharta-Vertrag?
Antwort: Der Energiecharta-Vertrag ist ein völkerrechtlicher Vertrag, der vor dem Hintergrund des Zerfalls der Sowjetunion im Dezember 1994 unterzeichnet wurde und 1998 in Kraft getreten ist. Ziel des Vertrags war es, Sicherheit für grenzüberschreitende Investitionen in Energieprojekte zu schaffen und die Zusammenarbeit im Energiesektor zwischen den beiden Seiten des Eisernen Vorhangs zu fördern. Mehr als 50 Länder haben den Vertrag inzwischen unterzeichnet, darunter Kasachstan, die baltischen Länder, Japan, Island und die Europäische Union. Der ECT schützt Investoren u. a. vor diskriminierendem Zugang, Enteignung, Verstaatlichung, Vertragsbruch und anderen staatlichen Eingriffen, die geeignet sind, ihre Gewinnerwartungen zu beeinträchtigen. Zu diesem Zweck richtet der ECT ein privates Schiedsverfahren ein. Auf Grundlage dieses Schiedsverfahrens können Unternehmen und Investoren Mitgliedstaaten auf Entschädigung verklagen, wenn politische Entscheidungen die rechtlichen Rahmenbedingungen dahingehend ändern, dass Investitionen bedroht sind. Schiedsgerichte haben das Recht, Unterzeichnerstaaten zu teilweise immensen Schadensersatzzahlungen zu verpflichten, wenn festgestellt wird, dass Investoren geschädigt wurden. Prominente Beispiele für solche Schiedsverfahren sind das Verfahren von Vattenfall gegen Deutschland wegen des Atomausstiegs sowie die kürzlich von RWE und Uniper angestrengten Verfahren gegen die Niederlande aufgrund der verpflichtenden Stilllegung von fossilen Kraftwerken.

Die bereits erwähnte Kritik am ECT lautet insbesondere, dieser bremse die Energiewende aus da er Investitionen in fossile Brennstoffe schütze. Dies sei nicht vereinbar mit dem Pariser Klimaschutzabkommen erklärte auch das EU-Parlament, als es der EU mit Verabschiedung einer entsprechenden Resolution den Ausstieg aus dem Vertrag empfahl. Zwar hätten die geplanten Reformen, über die die EU-Kommission die Unterzeichnerstaaten vergangene Woche abstimmen lassen wollte, den Schutz von Investitionen in fossile Energieprojekte deutlich eingeschränkt. Dies ging jedoch Klimaschützern und verschiedenen anfänglichen Befürwortern der Reformen nicht weit genug. Nachdem die Reform des ECT zunächst als das geringere Übel akzeptiert wurde, scheint nun ein schnelles Ende des Energiecharta-Vertrags bevorzugt zu werden.

Frage: Wie ist es um die Möglichkeit eines Rücktritts vom ECT durch Unterzeichnerstaaten bestellt?
Antwort: Der Ausstieg einer Vertragspartei aus dem ECT ist grundsätzlich möglich. Nach Art. 47 Abs. 1 ECT ist es einer Vertragspartei gestattet, fünf Jahre nach Inkrafttreten des Vertrags schriftlich den Austritt zu erklären. Wenn kein späterer Zeitpunkt durch das austretende Mitglied in der Austrittserklärung festgelegt wurde, wird der Austritt gemäß Art. 47 Abs. 2 ECT jedoch erst ein Jahr nach Eingang der Austrittserklärung bei der Verwaltungsstelle wirksam. Bis dahin ist davon auszugehen, dass die Rechtsbindung an den ECT für das entsprechende Mitgliedsland vollumfänglich weiter besteht. Selbst für den Fall, dass die Austrittserklärung Deutschlands noch dieses Jahr bei der Verwaltungsstelle einginge, wäre der Rücktritt damit erst Ende des Jahres 2023 wirksam.
Der Gesetzesentwurf der Bundesregierung zur Strompreisbremse sieht eine Abschöpfung der Überschusserlöse jedoch bereits (rückwirkend) ab dem 01. Dezember 2022 und (vorerst) bis zum 31. Dezember 2023 vor. Diese Maßnahme fiele demnach – trotz Rücktritts – noch in den zeitlichen Anwendungsbereich des ECT.

Frage: Welche Wirkungen hat ein Austritt aus dem ECT auf den Investitionsschutz?
Antwort: In Art. 47 Abs. 3 ECT wird geregelt, dass die Bestimmungen des ECT für Investitionen, d. h. der Investitionsschutz, noch weitere 20 Jahre nach Wirksamwerden des Austritt eines Mitglieds in dem betreffenden Land gelten sollen (sog. „Sunset-Klausel“ oder „Zombie-Klausel“). Damit sind Investitionen, die durch Investoren eines Mitglieds des ECT im Gebiet des austretenden Mitglieds (hier in Bezug auf die Strompreisbremse in Deutschland) getätigt werden, weiterhin durch den ECT geschützt. Sunset-Klauseln sind in Investitionsschutzverträgen die Regel, variieren jedoch im Hinblick auf ihre Laufzeiten. Die im ECT geregelte vergleichsweise lange Laufzeit (20 Jahre) lässt sich damit erklären, dass Investitionen im Energiesektor regelmäßig große Volumina umfassen sich daher nur langfristig amortisieren. Grundsätzlich findet der Investitionsschutz des ECT damit noch 21 Jahre ab Notifikation des Rücktritts Anwendung. Investoren – insbesondere aus Mitgliedstaaten außerhalb der EU (dazu sogleich) – können somit weiterhin gegen einen Mitgliedstaat im Wege eines Schiedsgerichtsverfahrens vorgehen, auch wenn dieser Staat vom ECT zurückgetreten ist. Dies gilt jedoch nur für Investitionen, die vor Wirksamwerden des Rücktritts im Gebiet der zurücktretenden Partei getätigt wurden.

Frage: Besteht eine Möglichkeit, die 20-jährige Nachhaftung zu umgehen?
Antwort: Diskutiert werden könnte die Möglichkeit einer Loslösung vom ECT über den Wegfall der Geschäftsgrundlage bzw. die clausula rebus sic stantibus. Nach der Rechtsprechung des BVerfG in seinem Urteil vom 30. Januar 1973 (2 BvH 1/72) ist ein völkerrechtlicher Wegfall der Geschäftsgrundlage unter der Voraussetzung denkbar, dass „die Vertragsparteien übereinstimmend zur Grundlage ihrer Abrede das Fortbestehen eines bestimmten Tatbestandes gemacht haben und davon ausgegangen sind, die gemeinsam ins Auge gefasste künftige Änderung dieses Tatbestandes als Grund für die Beendigung der Vereinbarung anzusehen.(Vgl. Ekardt/Roos/Bärenwaldt, ZNER 2022, 347, 354.)“ Ob die klimatischen Veränderungen und die damit einhergehenden Risiken für Umwelt und Mensch eine solche Änderung darstellt ließe sich grundsätzlich diskutieren. Auch das Rechtsinstitut der clausula rebus sic statibus besagt, dass jedes Rechtsgeschäft unter dem Vorbehalt steht, dass die Umstände so bleiben, wie sie bei Vertragsschluss liegen. Das Geschäft ist damit unwirksam, wenn sich die Dinge so entwickeln, dass die Parteien es nicht abgeschlossen hätten, falls sie Kenntnis von der Entwicklung gehabt hätten (MüKoBGB/Finkenauer, 9. Aufl. 2022, BGB § 313 Rn. 20.). Völkerrechtlich verankert ist dieser Grundsatz in Art. 62 Wiener Vertragsrechtskonvention (WKV), wobei das Sekretariat der Energiecharta kürzlich in einer Pressemitteilung auf die Rechtsprechung des IGH verwies, nach der neue Entwicklungen im Stand des Umweltwissens und des Umweltrechts nicht als völlig unvorhersehbar angesehen werden können. Eine Loslösung vom ECT und Umgehung der „Sunset-Klausel“ ist vor diesem Hintergrund eher abwegig. Denkbar wäre allenfalls eine gemeinschaftliche bzw. mehrheitliche Änderung des Vertrags durch die Mitgliedstaaten.

Darüber hinaus wird die Möglichkeit einer sog. „inter-se-Modifikation“ diskutiert. Danach könnten die aus dem ECT austretenden Vertragsparteien einen zusätzlichen Vertrag untereinander schließen, in dem sie vereinbaren, die Verfallsklausel untereinander nicht anzuwenden. Ein solches Vorgehen ist jedoch im Hinblick auf Art. 16 ECT höchst umstritten. Denn in dieser Norm könnte ein Verbot der Schlechterstellung von Investoren aufgrund späterer Übereinkünfte gesehen werden.

Frage: Welche Relevanz hat der Energiecharta-Vertrag im Zusammenhang mit dem Strompreisdeckel?
Antwort: Vor dem Hintergrund der unmittelbar geltenden EU-Notfallverordnung ((EU) 2022/1854) hat das Bundeskabinett am 25.11.2022 die sogenannte Gas- und Strompreisbremse beschlossen. Das Gesetz wird derzeit im Bundestag beraten und soll nach Beratung im Bundesrat am 15. Dezember 2022 verabschiedet werden. Das Gesetz zur Strompreisbremse soll vom 1. März 2023 bis zum 31. Dezember 2023, mit Option auf Verlängerung bis zum 30. April 2024, gelten. Die Entlastung der Haushalte und Unternehmen durch die Strompreisbremse wird in weiten Teilen über die Abschöpfung von Zufallsgewinnen im Strommarkt refinanziert. Die Bundesregierung setzt damit die Vorgaben aus der EU-Notfallverordnung um. Darin ist u. a. ein Strompreisdeckel von 180 €/MWh (Artikel 6 und 7) vorgesehen.

Vor dem Hintergrund dieser geplanten Gewinnabschöpfung stellt sich die Frage, ob Investoren anderer ECT-Mitgliedsstaaten einen Entschädigungsanspruch wegen Verletzung der Gewährleistungen des ECT gegen die Bundesrepublik geltend machen können. In Betracht käme beispielsweise eine Klage der Investoren auf Entschädigung aufgrund Enteignung nach Art. 13 ECT. Danach sind Enteignungen oder Maßnahmen gleicher Wirkung, die im öffentlichen Interesse erfolgen, nur zulässig, wenn sie mit einer „umgehenden, angemessenen und wirksamen Entschädigung“ einhergehen. Die Abschöpfung von Überschusserlösen dürfte Investoren – jedenfalls mittelbar durch geringere Gewinnausschüttungen – beeinträchtigen. Eine Beeinträchtigung ist auch vor dem Hintergrund denkbar, dass die Obergrenze für Markterlöse im Gesetzesentwurf zur Strompreisbremse – anders als die EU-Notfallverordnung vorgesehen – nicht an die tatsächlich „realisierten Erträge“, sondern an den fiktiven Spotmarkterlös anknüpft, der sich aus dem durchschnittlichen Spotmarktpreis und einer Obergrenze errechnet. Das hat zur Folge, dass vor allem Betreibern von sog. Power Purchase Agreements (PPA’s) ein Erlös abgeschöpft wird, den sie tatsächlich nie erwirtschaftet haben und der umso höher ausfällt, je höher die Preise am Spotmarkt sind. Bei steigenden Spotmarktpreisen würden den Anlagenbetreibern fiktive Erlöse oberhalb der fixierten Preise ihrer PPA‘s abgeschöpft, die sie aber tatsächlich nie erwirtschaftet haben. Vor diesem Hintergrund wäre eine Klage von Investoren – jedenfalls Investoren aus Nicht-EU-Mitgliedsstaaten (dazu sogleich) – auf Entschädigung vor einem Schiedsgericht auf Grundlage des ECT durchaus denkbar.

Frage: Findet der Energiecharta-Vertrag Anwendung bei Intra-EU-Streitigkeiten und wie wirkt sich die EuGH-Rechtsprechung hier aus?
Antwort: Im Hinblick auf Investoren anderer EU-Mitgliedstaaten dürfte eine Entschädigungsklage auf Grundlage des ECT vor dem Hintergrund der jüngsten EuGH-Rechtsprechung zu Schiedsvereinbarungen ausgeschlossen jedenfalls aber nur schwer durchsetzbar sein.

Bereits im Jahr 2018 hat der EuGH im Fall Achmea (EuGH, 6.3.2018 - C-284/16, RIW 2018, 200) entschieden, dass die Schiedsvereinbarung in einem Investitionsschutzvertrag (Bilateral Investment Treaty, BIT) zwischen EU-Staaten (sog. intra-EU-BIT) mit dem EU-Recht unvereinbar ist. Seitdem hat er diese Rechtsprechung wiederholt konkretisiert (PL Holdings, EuGH Urteil vom 26.10.2021 - C-109/20) und ausgedehnt (vgl. von Marschall, RIW 2022, 228.). So hat er im Fall Komstroy (EuGH, 2.9.2021 - C-741/19, SchiedsVZ 2022, 38) i. R. eines obiter dictum entschieden, die ECT-Schiedsklauseln (hier: Art. 26 Abs. 2 Buchst. c ECT) seien im Rahmen von Intra-EU-Streitigkeiten „nicht anwendbar“. Begründet wird diese Entscheidung damit, dass die Autonomie des Unionsrechts verletzt würde, sofern internationale (private) Schiedsgerichte das Unionsrecht selbst auslegen und anwenden, ohne den EuGH um letztverbindliche Vorabentscheidung ersuchen zu können (vgl. Karpenstein/Sangi, NJW 2021, 3228 Rn. 3, beck-online.). Diese Rechtsprechung wird von mitgliedstaatlichen Gerichten teilweise auch auf ICSID-Verfahren ausgedehnt, die sich auf den ECT stützen (vgl. OLG Köln, Beschl. v. 1.9.2022 – 19 SchH 14/2). Ein durch einen ICSID-Schiedsspruch zur Zahlung einer Entschädigung verurteilter Staat befindet sich jedoch in einem Dilemma: Trotz der nach der erwähnten Rechtsprechung des EuGH unanwendbaren ECT-Schiedsklausel wäre der Schiedsspruch nach Art. 53 Abs. 1 und Art. 54 Abs. 1 des ICSID-Übereinkommens für den Staat völkerrechtlich bindend und grundsätzlich so zu vollstrecken, als handele es sich um ein rechtskräftiges Urteil eines innerstaatlichen Gerichts (vgl. v. Marschall, RIW 2021, 785, 786 ff.).

Investitionsschiedsgerichte zeigten sich jedoch von der Achmea-Rechtsprechung bislang weitgehend unbeeindruckt und haben ihre Zuständigkeit auf der Grundlage von intra-EU-BITs weiterhin in einigen Fällen bejaht.

Frage: Welche Auswirkungen bzw. Konsequenzen sind im Falle eines Schiedsspruchs auf Grundlage des ECT zu erwarten?
Antwort: Sollten Schiedsgerichte trotz der EuGH-Rechtsprechung ihre Zuständigkeit für intra-EU-Streitigkeiten auf Grundlage des ECT weiterhin bejahen, ist – wie im Fall Komstroy – mit einer Klage gerichtet auf Aufhebung des Schiedsspruches vor einem nationalen Gericht zu rechnen. Sofern dieses Gericht der Rechtsprechung des EuGH folgt, dürfte eine Aufhebung des Schiedsspruchs oder eine Verweigerung der Vollstreckbarkeitserklärung die Folge sein.

Auch die EU-Kommission könnte gegen die Durchsetzung von Investitionsschiedssprüchen vorgehen. Eine Möglichkeit dazu kann in der beihilferechtlichen Verfolgung der Erfüllung von Investitionsschiedssprüchen liegen. In diesem Zusammenhang ist inzwischen geklärt, dass die EU-Kommission zuständig ist, die Erfüllung und Vollstreckung eines Investitionsschiedsspruchs anhand des Beihilfenrechts zu überprüfen (vgl. von Marschall, RIW 2022, 228, 230.). Abzuwarten bleibt die Klärung der Frage, ob die Erfüllung eines Schiedsspruchs materiellrechtlich eine Beihilfe darstellt. Angesichts seiner Rechtsprechung in den letzten Jahren ist jedoch kaum vorstellbar, dass der EuGH diese Frage verneint und hinnimmt, dass innereuropäische Investitionsschiedssprüche erfüllt oder vollstreckt werden. Daneben kommt ein Vertragsverletzungsverfahren seitens der EU-Kommission in Betracht (vgl. Karpenstein/Sangi, NJW 2021, 3228 Rn. 9.).

EU-Mitgliedstaaten, gegen die ein Investor aus einem anderen EU-Mitgliedstaat ein Investoren-Staaten-Schiedsverfahren einleiten will, können sich auch vor den nationalen Gerichten gegen Schiedsverfahren wehren, die entgegen der EuGH-Rechtsprechung durchgeführt werden. Das deutsche Schiedsverfahrensrecht bietet mit der Feststellungsklage nach § 1032 Abs. 2 ZPO eine effektive Möglichkeit dazu. Für den Fall der Nichtbefolgung der Feststellungsklage durch den Investor besteht zusätzlich die Möglichkeit, eine solche Feststellung durch eine Unterlassungsklage durchzusetzen (Rusche, IPRax 2021, 494, 502.).

Frage: Besteht die Möglichkeit zur Durchsetzung der Gewährleistungen des ECT vor nationalen Zivil- und Verwaltungsgerichten?
Antwort: Grundsätzlich dürfte ein Vorgehen vor den nationalen Gerichten möglich sein. Denn der ECT sieht alternativ zur Anrufung von Schiedsgerichten – und unbeanstandet durch den EuGH – die Anrufung der nationalen „Zivil- oder Verwaltungsgerichte der an der Streitigkeit beteiligten Vertragspartei“ vor, sofern der Investor behauptet, dass die Vertragspartei gegen eine ihrer materiellen Verpflichtungen aus Teil III des Vertrags verstoßen hat (Art. 26 Abs. 2 Buchst. a ECT). Voraussetzung ist, dass drei Monate seit dem Zeitpunkt, zu dem eine der Streitparteien um eine gütliche Beilegung ersucht hat, verstrichen sind (Art. 26 Abs. 1 ECT) (Karpenstein/Sangi, NJW 2021, 3228 Rn. 13 f.; vgl. auch Ekardt/Roos/Bärenwaldt, ZNER 2022, 347, 349.).

Ob auf Grundlage des ECT Sekundäransprüche, also Schadensersatz- oder Entschädigungsansprüche, geltend gemacht werden können und welcher Rechtsweg hier eröffnet ist, bedarf jedoch einer detaillierten und auf den Einzelfall bezogenen Prüfung ( vgl. hierzu im Einzelnen: Karpenstein/Sangi, NJW 2021, 3228 Rn. 17.).

Ausblick
Klagen gegen die Abschöpfung sogenannter Zufallsgewinne auf Grundlage des ECT sind nach unserer Einschätzung grundsätzlich denkbar. Dies betrifft vor dem Hintergrund der erwähnten Rechtsprechung des EuGH insbesondere Schiedsklagen von Investoren aus ECT-Mitgliedstaaten außerhalb der EU. Im Hinblick auf Intra-EU-Streitigkeiten ist hingegen damit zu rechnen, dass entsprechende Schiedssprüche auf Grundlage des ECT vor den nationalen Gerichten aufgehoben oder deren Vollstreckung verweigert würde.

Eine Durchsetzung der Gewährleistungen des ECT vor den nationalen Gerichten ist nicht ausgeschlossen, bietet jedoch nicht die Vorteile eines Schiedsverfahrens.

In dieser Serie

Projects, Energy & Infrastructure

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Q&A Serie: Energy & Infrastructure | Aktuelle Erfahrungen aus der Beratungspraxis

31. January 2023

von Dr. Christian Ertel, Hannes Tutt

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