Am 12. April 2023 haben das Bundesministerium der Finanzen und das Bundesministerium der Justiz den Entwurf eines Gesetzes zur Finanzierung von zukunftssichernden Investitionen (Zukunftsfinanzierungsgesetz – ZuFinG) vorgelegt.

Das Zukunftsfinanzierungsgesetz verspricht aus Sicht der Immobilienwirtschaft einen Schub für den Betrieb von Erneuerbaren-Energien-Anlagen, da der Referentenentwurf weitgehende Änderungen aufsichtsrechtlicher Vorgaben für offene Immobilienfonds vorsieht. Dr. Angela Menges, Mitglied der IG Energy & Infrastructure und Fachanwältin für Handels- und Gesellschaftsrecht, beantwortet im folgenden wesentliche Fragen im Zusammenhang mit dem Gesetzesentwurf und den möglichen Auswirkungen auf Investitionsvorhaben in Erneuerbare-Energien-Anlagen.

Frage: Was ist die wesentliche aufsichtsrechtliche Änderung für offene Immobilienfonds in Bezug auf Investitionen in Erneuerbare-Energien-Anlagen?

Antwort: Mit dem Zukunftsfinanzierungsgesetz soll in § 231 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3a KAGB-E eine neue Kategorie erwerbbarer Vermögensgegenstände eingeführt werden, in dem der bestehende Investmentkatalog um unbebaute Grundstücke, die für die Errichtung von Anlagen zur Erzeugung, zum Transport und zur Speicherung von Strom, Gas oder Wärme aus erneuerbaren Energien (Erneuerbare-Energien-Anlagen) bestimmt und geeignet sind, erweitert werden soll. Damit soll es für Kapitalverwaltungsgesellschaften möglich sein, in solche Anlagen auch dann zu investieren, wenn kein unmittelbarer baulicher Zusammenhang zu einem Gebäude besteht. Die Ergänzung soll dafür sorgen, dass Immobilien-Sondervermögen einen größeren Beitrag zur Energiewende leisten können als bisher.

Frage: Umfasst der Referentenentwurf auch die Investition in Grundstücke, die bereits mit Erneuerbare-Energien-Anlagen bebaut sind?

Antwort: Diesbezüglich ist der Wortlaut des neuen § 231 Absatz 1 Satz 1 Nr. 3a KAGB-E nicht eindeutig. Allerdings ergibt sich aus der Begründung des Referentenentwurfs, dass auch bereits mit Erneuerbare-Energien-Anlagen bebaute Grundstücke erworben werden können. Etwas anderes wäre mit dem Sinn und Zweck der beabsichtigten Erweiterung auch nicht vereinbar.

Frage: Umfasst der Referentenentwurf auch die Investition in Grundstücke, die für die Errichtung von Anlagen zur Erzeugung von Wasserstoff bestimmt und geeignet sind?

Antwort: Nach dem Wortlaut des Referentenentwurfs nicht. Auch der Begründung des Referentenentwurfs lässt sich dies nicht entnehmen. Hier wäre eine entsprechende Ergänzung jedenfalls mit Blick auf die Klimaziele wünschenswert, da die Erzeugung von (grünem) Wasserstoff ebenfalls ein wichtiger Bestandteil der Energiewende sein soll.

Frage: Kann die Vorschrift vor dem Hintergrund der in Deutschland vorherrschenden Strukturen einen wesentlichen Beitrag zur Energiewende leisten?

Antwort: Dies bleibt abzuwarten. So werden in Deutschland Erneuerbare-Energien-Anlagen regelmäßig nicht auf eigenen Flächen der Betreibergesellschaften, sondern auf durch langjährige Nutzungsverträge gesicherten Flächen errichtet und betrieben. Die Flächensicherung erfolgt oft in einem sehr frühen Stadium, in dem noch nicht feststeht, ob die öffentlich-rechtlichen Vorgaben für die Realisierung der Projekte überhaupt erfüllt werden können. Die Flächen sind insoweit regelmäßig zunächst nur durch Optionsrechte oder schuldrechtliche Nutzungsverträge, die mit entsprechenden Rücktrittrechten ausgestattet sind, gesichert. Auch haben die Landeigentümer regelmäßig kein Interesse an einem Verkauf ihrer Grundstücke. Die Ansprüche der Betreibergesellschaften aus den Nutzungsverträgen werden zu einem späteren Zeitpunkt noch durch Dienstbarkeiten dinglich abgesichert.

Der Erwerb von schuldrechtlichen Nutzungsrechten an Grundstücken zum Zwecke der Errichtung und des Betriebs von Erneuerbare-Energien-Anlagen dürfte von dem geplanten § 231 Absatz 1 Satz 1 Nr. 3a KAGB-E nicht erfasst sein. Dies ergibt sich weder aus dem Wortlaut noch der Begründung des vorgelegten Referentenentwurfs. Eine entsprechende Erweiterung der Regelung wäre aber vor dem Hintergrund der in Deutschland vorherrschenden Strukturen zur Umsetzung der Klimaziele sehr zu begrüßen. Dabei bliebe zu klären, ob schuldrechtliche Nutzungsrechte einen ausreichenden Grundstücksbezug für eine Aufnahme in den Katalog der Investmentgegenstände beinhalten. Hierfür ließe sich anführen, dass der Katalog mit Erbbau- und Nießbrauchrechten bereits nach derzeitiger Rechtslage Nutzungsrechte an Grundstücken auf Zeit beinhaltet und auch die Nutzungsrechte für Erneuerbare-Energien- Anlagen regelmäßig durch dingliche Rechte abgesichert sind.

Sofern keine Erweiterung des geplanten § 231 Absatz 1 Satz 1 Nr. 3a KAGB-E erfolgt, gilt es geeignete Strukturen für eine Umsetzung zu finden. Insoweit könnte hier ein Blick auf Forward Deals bei Immobilientransaktionen helfen, bei denen die Grundstücke regelmäßig aufschiebend bedingt auf die Erlangung der erforderlichen Genehmigungen für die Errichtungen der geplanten Projekte erworben werden. Die Grunderwerbsteuer fällt dort erst mit Eintritt der aufschiebenden Bedingung an. Die übrigen ggf. vergeblichen Transaktionskosten sind im Vergleich zum Gesamtvolumen der Investition eher zu vernachlässigen und können ggf. eingepreist werden.

Frage: Gelten die geplanten neuen Regelungen für die offenen Immobilienfonds unmittelbar nach Inkrafttreten des Zukunftsfinanzierungsgesetzes?

Antwort: Nein, im Hinblick auf bestehende Investmentvermögen müssten deren Anlagebedingungen zunächst noch angepasst werden, damit die geplanten neuen Regelungen Anwendung finden.

Frage: Auch die bisherige Rechtslage erlaubt Immobilienfonds bereits den Erwerb und den Betrieb von sogenannten PV-Aufdachanlagen – gibt es diesbezüglich Neuerungen?

Antwort: Es gab in der Praxis gewisse Abgrenzungs- und Auslegungsprobleme, z.B. bestand dahingehende Unsicherheit, ob offenen Immobilienfonds der Erwerb und der Betrieb solcher Anlagen auch gestattet sein sollte, wenn die Anlage entweder mehr Strom produziert, als für das Gebäude benötigt wird, oder die Mieter den Strom aus der Anlage gar nicht abnehmen. Die bisherige Verwaltungspraxis bejahte dies zwar bereits. Eine nunmehr geplante Ergänzung des § 231 Absatz 3 KAGB-E soll dies nun explizit klarstellen.

Darüber hinaus soll ein neuer Absatz 6 im Rahmen des § 231 KAGB-E regeln, dass der Betrieb sowohl von Freiflächenanlagen als auch von PV-Aufdachanlagen eine zulässige Tätigkeit der Kapitalverwaltungsgesellschaft für den Immobilienfonds ist, was auch den Verkauf des Stroms einschließt. Bisher wurden teilweise die Anlagen vermietet, da Rechtsunsicherheit bestand, ob für einen offenen Immobilienfonds Stromerzeugung zu den zulässigen Tätigkeiten zählt, ohne ihm den vermögensverwaltenden Charakter zu nehmen.

Frage: Wie geht es nun weiter?

Antwort: Nach der Veröffentlichung des Referentenentwurfs am 12. April 2023 ist nunmehr am 10. Mai 2023 die Frist zur Einreichung schriftlicher Stellungnahmen abgelaufen. Es kann davon ausgegangen werden, dass vor dem Hintergrund der hier getätigten Ausführungen Stellungnahmen aus der Immobilienwirtschaft eingegangen sind, die unter anderem die o.g. Aspekte aufgreifen. Ein Kabinettsbeschluss ist für Juni/Juli 2023 vorgesehen. Noch vor Ende des Jahres, im November 2023, soll das Gesetzgebungsverfahren abgeschlossen sein.