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Dr. Klara Pototzky

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5. Mai 2023

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Neues bei grenzüberschreitenden Umstrukturierungen – Unternehmensmitbestimmung nach dem MgFSG

  • Briefing

Recht geräuschlos ist am 31. Januar 2023 ein weiteres neues Gesetz in Kraft getreten: Das Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei grenzüberschreitendem Formwechsel und grenzüberschreitender Spaltung (MgFSG). Hintergrund des neuen Gesetzes ist, dass durch die Änderung des Umwandlungsgesetzes erstmals ein Formwechsel und eine Spaltung innerhalb der EU und EWR auch grenzüberschreitend ermöglicht wird. Das neue MgFSG regelt hierzu begleitend, wie die Unternehmensmitbestimmung bei einer Spaltung oder einem Formwechsel aus dem Ausland nach Deutschland hinein festgelegt wird. Es soll dabei verhindert werden, dass durch ein Umwandlungsprojekt Mitbestimmungsrechte abgesenkt, vorenthalten oder umgangen werden („Flucht aus der Mitbestimmung“). Das MgFSG ist aufgrund fremder Terminologie und komplexer Regelungen allerdings nur schwer verständlich. Der Newsletter gibt einen kurzen Überblick, wann das Gesetz relevant wird und was es regelt (eingehend Pototzky/Gimmy, Betriebs-Berater Mai 2023 im Erscheinen).

Grenzüberschreitende Formwechsel und Spaltungen

Das MgFSG wird dann relevant, wenn ein grenzüberschreitender Formwechsel oder eine grenzüberschreitende Spaltung eines Unternehmens vorliegt. Der Formwechsel und die Spaltung einer Gesellschaft waren bereits bisher nach dem UmwG bekannt. Wer allerdings den Sitz einer deutschen GmbH z.B. nach Österreich verlegen wollte, musste dafür einige Umwege oder Unsicherheiten in Kauf nehmen. Dies ist nun deutlich einfacher. Ein grenzüberschreitender Formwechsel liegt vor, wenn eine Gesellschaft ihre Rechtsform ändert und damit zugleich das anwendbare Gesellschaftsrecht wechselt. Grundsätzlich ist damit die Verlegung des Satzungssitzes verbunden. Eine Spaltung einer Gesellschaft ist grenzüberschreitend, wenn auf den übertragenden und den oder die übernehmenden Rechtsträger unterschiedliche Gesellschaftsstatute (d.h. Rechtsordnungen) Anwendung finden. 
Relevant ist für das MgFSG nur der grenzüberschreitende Formwechsel in eine deutsche Kapitalgesellschaft (sog. Herein-Formwechsel – z.B. eine österreichische GmbH wandelt sich in eine deutsche GmbH um) sowie die grenzüberschreitende Spaltung zur Neugründung einer Gesellschaft deutschen Rechts (sog. Herein-Spaltung – z.B. eine niederländische B.V. spaltet einen Teil zur Neugründung einer deutschen GmbH ab) (§ 3 Abs. 1 S. 1 MgFSG). Zu ergänzen ist freilich, dass das MgFSG nur bei Vorgängen innerhalb der EU bzw. des EWR Anwendung findet.

Voraussetzung für das Eingreifen des Beteiligungsverfahren 

Grundsätzlich sollen bei einer Herein-Spaltung oder einem Herein-Formwechsel nach Deutschland eigentlich die bekannten deutschen Mitbestimmungsgesetze (DrittelbG, MitbestG, MontanMitbestG) mit ihren Schwellenwerten gelten. Häufig wird jedoch eine der in § 5 MgFSG genannten Ausnahmen vorliegen, sodass das Arbeitnehmerbeteiligungsverfahren nach der im MgFSG beschriebenen Verhandlungslösung zwingend durchgeführt werden muss. Dies ist kurz gesagt dann einschlägig, wenn

  • die Ausgangsgesellschaft mindestens 4/5 des Arbeitnehmer-Schwellenwerts erreicht, der nach dem Recht des Wegzugsstaats die Unternehmensmitbestimmung der Arbeitnehmer auslösen würde (Begründung: Flucht vor der drohenden Mitbestimmung soll erschwert werden); 
  • die Mitbestimmung – quantitativ nach dem Anteil der Arbeitnehmervertreter betrachtet – nach der Spaltung oder dem Formwechsel absinken würde oder
  • die hervorgehende deutsche Gesellschaft nach deutschem Recht der Unternehmensmitbestimmung unterliegen würde (da das deutsche Recht Arbeitnehmer im Ausland von den Wahlen ausschließt und damit benachteiligt).

Die Verhandlungslösung

Viele der Regelungen aus dem neuen MgFSG orientieren sich an dem bereits bekannten Regime im MgVG für grenzüberschreitende Verschmelzungen sowie dem SEBG zur Mitbestimmung in der SE, so auch die bewährte „Verhandlungslösung“. Die Verhandlungslösung bedeutet, dass die Frage der Unternehmensmitbestimmung zwischen der Leitung der beteiligten Unternehmen und den Arbeitnehmervertretern selbst geregelt werden soll und vom Gesetz nur eine Auffangregelung mit einem Mindeststandard für den Fall des Scheiterns der Verhandlungen vorgegeben wird. Das besondere Verhandlungsgremium, das von den Arbeitnehmervertretungen gewählt wird, verhandelt demnach darüber, wie die Unternehmensmitbestimmung im Aufsichtsrat in der neuen Gesellschaft aussehen soll. Auffanglösung und Mindestniveau zugleich für die Verhandlungen bildet das ausländische Recht des bisherigen Sitzes der Gesellschaft. Von diesem kann durch eine einvernehmliche Vereinbarung nur „nach oben hin“ abgewichen werden. Genauso ist diese Rechtsordnung auch die Auffanglösung, falls keine Einigung innerhalb der sechsmonatigen Verhandlungsfrist zustande kommt. Damit ist sichergestellt, dass ein Absenken der Mitbestimmung durch die grenzüberschreitende Umwandlung verhindert wird. Als Option kann sich das besondere Verhandlungsgremium auch bewusst dafür entscheiden, die Verhandlungen abzubrechen, und das deutsche Mitbestimmungsrecht zur Anwendung zu bringen. Fest steht: Erst nach Eintritt einer dieser Tatbestände – Abschluss einer Vereinbarung, Nichtaufnahme oder Abbruch der Verhandlungen sowie Ablauf der Verhandlungsfrist – kann der grenzüberschreitende Vorgang eingetragen werden.

Praxishinweise

Entsteht aus einem grenzüberschreitenden Formwechsel oder einer grenzüberschreitenden Spaltung eine neue deutsche Kapitalgesellschaft, kann nicht einfach das deutsche DrittelbG, MitbestG und MontanMitbestG mit den bekannten Schwellenwerten angewendet werden und etwa davon ausgegangen werden, dass mangels Erreichen der Arbeitnehmerzahl von 500 keine Drittelbeteiligung notwendig sein wird. Es wird vielmehr in vielen Fällen durch das MgFSG eine vorherige Verhandlung mit dem besonderen Verhandlungsgremium über die Ausgestaltung der Mitbestimmung im Aufsichtsrat verlangt. Dies kostet nicht nur Zeit, was bei der Planung der Transaktion zu berücksichtigen ist. Je nach Ausgang der Verhandlungen kann dies auch zu sehr unterschiedlichen Mitbestimmungsregimes in deutschen Gesellschaften führen. In Einzelfällen – namentlich bei Eingreifen der 4/5-Regelung – kann die Verhandlung auch dazu führen, dass überhaupt erstmalig eine Unternehmensmitbestimmung eingeführt wird. Das MgFSG ist dabei aufgrund seiner Terminologie und größeren Auslegungsunsicherheiten kein einfach anzuwendendes Gesetz. Bei der Vorbereitung und Begleitung der Umwandlungsmaßnahme sind diese Fragen zu berücksichtigen. 
 

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