Das BGH-Urteil zur Strafbarkeit wegen Untreue bei überhöhter Betriebsratsvergütung im Januar 2023 war für viele Unternehmen und Mitglieder von Betriebsräten eine Zäsur. Es führte in Teilen zu Panik bei Arbeitgebern und somit zu zahlreichen Entgeltreduzierungen. Die betriebliche Mitbestimmungskultur wurde durch die Entscheidung des Strafgerichts erheblich belastet.

Die vom Bundesministerium für Arbeit und Soziales eingesetzte Expertenkommission hat nun Vorschläge für eine Änderung der maßgeblichen Bestimmungen im Betriebsverfassungsgesetz unterbreitet, die für mehr Rechtssicherheit bei der Vergütungsfindung sorgen soll.

Rückblick

Der ehemalige Konzernbetriebsratsvorsitzende von VW war von seinem Arbeitgeber in den „Oberen Managementkreis“ berufen worden und erhielt zuletzt eine entsprechende Vergütung einschließlich jährlicher Bonuszahlungen. Ähnlich stellte sich die Situation für drei weitere Betriebsratsmitglieder von VW dar. Der Strafsenat des BGH sah infolgedessen für Vorstandsmitglieder und Personalleiter eine mögliche Untreue-Strafbarkeit aufgrund der Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht durch die Nichtbeachtung des betriebsverfassungsrechtlichen Begünstigungsverbots gemäß § 78 S. 2 BetrVG.

Gesetzliche Spielregeln der BR-Vergütung

§ 78 S. 2 BetrVG verbietet es dem Arbeitgeber, ein Betriebsratsmitglied wegen seiner Amtstätigkeit in seiner beruflichen Entwicklung zu begünstigen oder zu benachteiligen, d.h. der Arbeitgeber muss einem Betriebsratsmitglied die berufliche Entwicklung garantieren, die es ohne seine Amtstätigkeit durchlaufen hätte. Dabei erkennt die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch die Berücksichtigung einer hypothetischen Karriereentwicklung an. Danach kann dem Betriebsratsmitglied eine höhere Vergütung als vergleichbaren Arbeitnehmer*innen zustehen, wenn davon auszugehen ist, dass das Betriebsratsmitglied aufgrund seiner Kenntnisse, Fähigkeiten oder Persönlichkeit einen besonders schnellen beruflichen Erfolg erzielt hätte und die Übernahme des Betriebsratsamts kausal für diese unterbliebene Karriereentwicklung ist. Gleichzeitig bestimmt § 37 Abs. 4 BetrVG, dass das Arbeitsentgelt von Mitgliedern des Betriebsrats nicht geringer bemessen werden darf als das Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer*innen mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung. Vergleichbar im Sinne der Vorschrift, sind Arbeitnehmer*innen, die im Zeitpunkt der Amtsübernahme im Wesentlichen gleich qualifizierte Tätigkeiten wie das Betriebsratsmitglied ausgeführt haben und hierfür in gleicher Weise fachlich und persönlich qualifiziert waren. Hiermit wird also eine Mindestvergütung für die Mitglieder von Betriebsräten festgelegt, sodass die Vergleichsgruppenbildung nach § 37 Abs. 4 BetrVG das Begünstigungs- bzw. Benachteiligungsverbot aus § 78 Abs. 2 BetrVG in diesem Punkt konkretisiert. Maßgeblich bleibt dabei, dass die Zahlung einer zu geringen Vergütung ebenso unzulässig ist wie die Zahlung einer überhöhten Vergütung. Gleichzeitig tritt der Anspruch aus § 78 Abs. 2 BetrVG neben die „strenge“ Vergleichsgruppenbildung, indem er die Annahme einer hypothetischen Karriere in den oben dargestellten Grenzen zulässt. Das Finden der richtigen Vergütung für die Mitglieder des Betriebsrates nach diesen gesetzlichen Spielregeln ist komplex und aufgrund der offenen Rechtsbegriffe mit Unsicherheiten verbunden. Dadurch, dass der BGH das Strafbarkeitsrisiko für eine betriebsverfassungsrechtlich nichtzutreffende Vergütung in der Begünstigungsvariante nun erhöht, wird die Rechtsunsicherheit nochmals verstärkt. Geholfen ist damit keinem.

Faktische Benachteiligung von Betriebsratsmitgliedern

Auch nach dem Urteil des BGH ist das Abstellen auf eine hypothetische Karriere nach wie vor zulässig. Der Arbeitgeberreflex auf das Urteil des BGH ist jedoch häufig – aus Furcht vor Strafbarkeit – die hypothetische Karriere faktisch nicht mehr anzuwenden und somit die Mitglieder des Betriebsrats im Zweifel zu benachteiligen. Argumentiert wird häufig mit einer Interpretation des BGH Urteils dahingehend, dass während der Betriebsratstätigkeit erworbene Qualifikationen bei der Anwendung der hypothetischen Karriere nicht berücksichtigt werden dürften. Eine solche Auslegung ist im arbeitsrechtlichen Schrifttum aber alles andere als unumstritten. Mittlerweile gibt es auch erste arbeitsgerichtliche Urteile die eine solche Lesart des BGH-Urteils bzw. eine solche Interpretation der hypothetischen Karriere ausdrücklich ablehnen und argumentieren, dass zur Vermeidung einer Benachteiligung auch im Amt erworbene Qualifikationen bei der Vergütungsfindung im Rahmen der hypothetischen Karriere anerkannt werden müssen.

Die Nichtberücksichtigung der im Amt erworbenen Fähigkeiten und Kennnisse führt faktisch zu einer Benachteiligung vor allem langjähriger Betriebsratsmitglieder. Ein vollständig freigestelltes Betriebsratsmitglied, das über Jahre oder sogar Jahrzehnte nicht mehr seinem originären Ausbildungsberuf nachgegangen ist, kann nach Ende der Amtszeit nicht einfach in diesen zurückkehren, da sich das ihm abverlangte und seinem Berufsbild innewohnende Aufgabenspektrum in der Zwischenzeit erheblich verändert haben wird – sowohl was fachliche Expertise betrifft, als auch was die technische und organisatorische Umsetzung anbelangt. Das Betriebsratsmitglied müsste seinen Ausbildungsberuf demnach neu erlernen, teilweise „bei Null“ anfangen. Mitglieder des Betriebsrates haben häufig neue berufliche Interessengebiete für sich entdeckt, sind daran interessiert auch nach Beendigung ihrer Amtszeit eine von ihrem Ausbildungsberuf losgelöste Tätigkeit auszuüben und wollen und können sich zukünftig zum Wohle des Unternehmens eher in diesen Bereichen einbringen. Die berufliche Entfaltung der Betriebsratsmitglieder durch Verwehrung von entsprechenden Stellen mit Verweis auf eine vermeintliche, tatsächlich nicht vorliegende, Begünstigung einzuschränken, führt zu einer faktischen Benachteiligung. Entscheidend für die Bewertung der Kompetenzen eines Betriebsratsmitglieds darf daher immer nur sein, welche Fähigkeiten und Kenntnisse das Betriebsratsmitglied „aktuell“ aufweist ohne, dass es darauf ankommt, wann, wo und wie diese erworben wurden. Hierdurch wird nicht die Betriebsratsarbeit als solche belohnt, sondern lediglich und richtigerweise die konkrete, individuelle, berufliche Weiterbildung des jeweiligen Betriebsratsmitglieds. Diese Sichtweise entspricht jedoch derzeit noch nicht der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts.

Die Unternehmen befinden sich durch das Urteil des BGH ebenfalls in einem Dilemma. Sie sehen sich aus Sorge vor Strafbarkeit unter Umständen gezwungen, (ehemaligen) Betriebsratsmitgliedern eine Position zu verwehren, für die diese intern am besten qualifiziert wären. Mitglieder des Betriebsrates, die für die Besetzung der internen Stelle eigentlich prädestiniert wären, finden in Zeiten des Fachkräftemangels zeitnah eine vergleichbare Position bei einem Wettbewerber, der nicht an das Begünstigungsverbot gebunden ist, und / oder sehen sich zu einer frühzeitigen Aufgabe ihres Betriebsratsamtes gezwungen, da dies für sie wirtschaftlicher attraktiver ist, obwohl dies nach der jahrelangen Betriebszugehörigkeit nicht ihre erste Wahl gewesen wäre. Währenddessen müssen die Unternehmen nach geeigneten Kandidat*innen weitersuchen. Eine „lose-lose-Situation“ für beide Seiten, zumal sich viele Arbeitnehmer*innen ggf. gar nicht erst zur Wahl aufstellen lassen werden, im Angesicht dessen, dass das geltende Rechtssystem in der gegenwärtig von vielen Arbeitgebern am defensivsten vorgenommenen Auslegung für sie im Amt (wohl) derzeit keine adäquate Karriereentwicklung vorsieht.

Gleichzeitig werden weniger qualifizierte Arbeitnehmer*innen mit Blick auf die Mindestvergütung nach § 37 Abs. 4 BetrVG zur Betriebsratsarbeit motiviert. Im Ergebnis werden somit Fehlanreize geschaffen, die den Interessen einer konstruktiven betrieblichen Mitbestimmung zuwiderlaufen.

Vorschlag der Expertenkommission

Die Kommission „Rechtssicherheit in der Betriebsrätevergütung“ hat sich nun intensiv mit diesem Spannungsfeld auseinandergesetzt und es zu ihrem erklärten Ziel gemacht die Rechtsunsicherheit zu beseitigen. Am Ehrenamtsprinzip hält die Expertenkommission aber fest.

Konkret schlägt die Expertenkommission folgende gesetzliche Neuregelungen vor: 

1. Ergänzung des § 37 Abs. 4 BetrVG
   Die oben dargestellte Entgeltgarantie soll nach Auffassung der Expertenkommission wie folgt ergänzt werden:
   „Die Vergleichbarkeit bestimmt sich nach dem Zeitpunkt der Übernahme des Betriebsratsamts, soweit nicht ein sachlicher Grund eine spätere Neubestimmung verlangt. Arbeitgeber und Betriebsrat können in einer Betriebsvereinbarung ein Verfahren zur Festlegung vergleichbarer Arbeitnehmer regeln. Die Konkretisierung der Vergleichbarkeit in einer solchen Betriebsvereinbarung kann nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden; gleiches gilt für die Festlegung der Vergleichspersonen, soweit sie einvernehmlich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat erfolgt und in Textform dokumentiert ist."
2. Ergänzung des § 78 S. 2 BetrVG
   Für den Benachteiligungsschutz empfiehlt die Expertenkommission ebenfalls eine Ergänzung wie folgt:
   „Eine Begünstigung oder Benachteiligung liegt im Hinblick auf das gezahlte Entgelt nicht vor, wenn das Mitglied der in Satz 1 genannten Vertretungen in seiner Person die für deren Gewährung erforderlichen betrieblichen Anforderungen und Kriterien erfüllt und die Festlegung nicht ermessensfehlerhaft erfolgt."

Fazit und Praxishinweis

Zunächst ist es aus Sicht von Mitgliedern des Betriebsrates begrüßenswert, dass die Expertenkommission die strukturelle Benachteiligung bei langjährig amtierenden Betriebsratsmitgliedern anerkennt und versucht ist, dem entgegenzuwirken.

Dass die Festlegung eines Verfahrens zur Bestimmung von Vergleichspersonen und die Festlegung konkreter Vergleichspersonen in einer Betriebsvereinbarung gerichtlich nur noch auf „grobe Fehlerhaftigkeit“ überprüfbar wäre, würde die Autonomie der Betriebsparteien zwar stärken, aus Arbeitgebersicht wäre die Rechtsunsicherheit allerdings nicht gebannt. Das Risiko einer Untreuestrafbarkeit wäre weiterhin vorhanden, da die Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht allein durch den Abschluss einer Betriebsvereinbarung nicht ausgeschlossen werden kann. Hierfür müsste eine Vereinbarung auf Gesellschafterebene geschlossen werden, was z.B. bei Aktiengesellschaften mit großem Streubesitz bereits praktisch nicht umsetzbar wäre.

Die Stärkung des Benachteiligungsschutzes und die Erleichterung des Vorbringens zu einer hypothetischen Karriereentwicklung in § 78 S. 2 BetrVG ist aus Sicht der Mitglieder des Betriebsrates ebenfalls erfreulich. Der konkrete Formulierungsvorschlag dürfte indes aufgrund seines großen Interpretationsspielraums für einen nur sehr geringen Zuwachs an Rechtssicherheit auf Arbeitgeberseite sorgen und das vorbezeichnete Dilemma nicht auflösen. Der Vorschlag der Expertenkommission könnte Arbeitgebern zwar erleichtern, einem Betriebsratsmitglied eine höher bewertete (Führungs-)Position zu übertragen, für die dieses auch aufgrund während der Betriebsratstätigkeit erworbener Fähigkeiten und Kenntnisse am Besten qualifiziert ist. Hinsichtlich der Vergütungsfindung bei Annahme einer hypothetischen Karriere anhand selbiger Kriterien hilft der Vorschlag jedoch nicht, da weiterhin unklar bleibt, inwieweit diese Qualifikationen berücksichtigungsfähig sein sollen.

Bis zu einer Gesetzesnovelle sollten Unternehmen die interne Betriebsratsvergütung in jedem Fall auf den Prüfstand stellen, um eine ggf. strafrechtliche Haftung zu vermeiden, hierbei aber auch nicht aus reiner Furcht emotionsgetrieben „überziehen“ und somit der betrieblichen Mitbestimmungskultur großen Schaden zufügen. Es ist Augenmaß gefragt! Es sollten in Reaktion auf das BGH-Urteil insbesondere keine vorsorglichen Entgeltreduzierungen übereilt vorgenommen werden, da auch hierin ein mögliches Strafbarkeitsrisiko wegen der Benachteiligung von Mitgliedern des Betriebsrates gesehen werden kann. Je nach Unternehmen und Betrieb kann es für beide Betriebsparteien sinnvoll sein, schon jetzt in Verhandlungen zu einer Betriebsvereinbarung über das Verfahren zur Festlegung von Vergleichsgruppen und einzelnen Vergleichspersonen einzusteigen.