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7. August 2023

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Schafft das jüngst verabschiedete „Gesetz zur Weiterentwicklung der Fachkräfteeinwanderung“ neue Wege in der Erwerbsmigration?

  • In-depth analysis

Deutschland fehlt es an Fachkräften und der Bedarf an qualifizierten Arbeitskräften steigt immer weiter an. Um dem Fachkräftemangel entgegenzuwirken, sollen laut Entwurf zum neuen Fachkräfteeinwanderungsgesetz vorrangig inländische und innereuropäische Potenziale gefördert und besser ausgeschöpft werden. Dies reicht Statistiken zufolge aber bei weitem nicht aus, um dem Bedarf an Fach- und Arbeitskräften gerecht zu werden. Die entstehende Lücke soll durch die Zuwanderung von Fachkräften aus außereuropäischen Drittenstaaten geschlossen werden.

Laut der Wirtschaftsweisen Monika Schnitzer seien pro Jahr 1,5 Mio. Zuwanderer nach Deutschland erforderlich, um den Fachkräftemangeln auch nur annähernd aufzufangen. Dabei steht Deutschland sowohl auf europäischer als auch auf internationaler Ebene im Wettbewerb mit vielen weiteren Nationen, wenn es um den „War for Talents“ geht. Vorreiter als die „klassischen“ Einwanderungsländer sind weiterhin die USA und Kanada. Diese verfügen jeweils eine sehr lange Zuwanderungshistorie – gerade im Bereich Hochqualifizierter.

Wichtigste Voraussetzung für eine erfolgreiche Fachkräfteeinwanderung: Ein funktionsfähiges Fachkräfteeinwanderungsrecht. Auch Bundeskanzler Olaf Scholz betonte im Rahmen einer Regierungsbefragung im Bundestag am 29. März 2023, die Wichtigkeit, dass Deutschland das modernste Fachkräfteeinwanderungsgesetz der Europäischen Union erhalte, um als attraktives Einwanderungsland für Fachkräfte aus Drittstaaten wahrgenommen zu werden. Wenige Monate später – am 7. Juli 2023 – wurde das „Gesetz zur Weiterentwicklung der Fachkräfteeinwanderung“ beschlossen. Dieses soll die gezielte und gesteuerte Einwanderung von Fachkräften aus Drittstaaten ausbauen und die jährliche Zuwanderung um etwa 60.000 Personen steigern. Welche konkreten rechtlichen Änderungen das neue Gesetz mit sich bringt und welche praktischen Auswirkungen es vor allem für die Personalabteilungen deutscher Unternehmen hat, die drittstaatsangehörige Arbeitnehmer anwerben und beschäftigten möchten, soll der nachfolgende Beitrag beleuchten.

Bereits im März 2020 ist das erste Fachkräfteeinwanderungsgesetz in Kraft getreten. Dieses hatte damals schon das Ziel, dem Fachkräftemangel durch eine Erleichterung der Einwanderung von Fachkräften aus Drittstaaten zu begegnen. Viele der damals etablierten Regelungen bleiben auch durch das neue Fachkräfteeinwanderungsgesetz unverändert. Jedoch werden für einige Aufenthaltstitel die Erteilungsvoraussetzungen fühlbar herabgesenkt. Des Weiteren werden die bestehenden Regelungen teils um neue Aufenthaltstitel ergänzt, die – anders als bei den weitaus meisten Aufenthaltstiteln zur Erwerbstätigkeit – nicht mehr zwangsläufig ein verbindliches Arbeitsplatzangebot in Deutschland voraussetzen.

Das deutsche Erwerbsmigrationsrecht soll fortan auf drei Säulen aufbauen: der Qualifikationssäule, der Erfahrungssäule und der Potenzialsäule.

Die Qualifikationssäule bzw. Fachkräftesäule

Die Fachkräftesäule hat schon vor dem neuen Fachkräfteeinwanderungsgesetz das zentrale Element der Erwerbsmigration gebildet. Den Ausgangspunkt bildet der Fachkräftebegriff. Fachkraft im Sinne des deutschen Aufenthaltsrechts ist, wer in Deutschland einen Hochschulabschluss erworben oder eine Berufsausbildung abgeschlossen hat bzw. wer im Ausland einen Hochschulabschluss erworben oder eine Berufsausbildung abgeschlossen hat, der in Deutschland als gleichwertig gegenüber vergleichbaren inländischen Abschlüssen anerkannt ist.

Wer als Fachkraft anerkannt wird, kann in Zukunft jede Form von qualifizierter Beschäftigung ausüben. Diese muss nicht notwendigerweise mehr in einem Sachzusammenhang mit dem erworbenen Abschluss stehen. Voraussetzung bleibt jedoch, dass die Fachkraft bei Beantragung ihres Aufenthaltstitels zur Erwerbstätigkeit zumindest ein verbindliches Arbeitsplatzangebot in Deutschland vorweisen kann.

Des Weiteren soll durch die Änderung des Aufenthaltsgesetzes die Blaue Karte EU – der wohl bekannteste und begehrteste aller Aufenthaltstitel – für mehr Personen zugänglich gemacht werden. Hierzu werden die erforderlichen Mindestgehaltsgrenzen für die Erteilung einer Blauen Karte EU herabgesenkt. Außerdem wird der Katalog der sog. „Mangelberufe“ deutlich ausgeweitet. Mangelberufe meint Berufsfelder, in denen der Fachkräftemangel besonders stark ausgeprägt ist und für die deswegen schon nach der bisherigen Rechtslage ein geringeres Mindestgehalt im Vergleich zu sog. „Regelberufen“ vorzuweisen ist, um eine Blaue Karte EU beantragen zu können. Neben den „klassischen“ Mangelberufen wie IT-Spezialisten und Ärzten gehören hierzu nunmehr auch Lehrkräfte, Führungskräfte in sozialen Bereichen wie der Kinder- und Seniorenbetreuung sowie dem Gesundheitswesen und Gesundheitsberufe im weiteren Sinne (so u.a. Apotheker). Eine niedrigere Gehaltsgrenze gilt nunmehr ebenfalls für Berufsanfänger – gleich welcher Berufsgruppe – während der ersten drei Jahre im Berufsleben. So soll gerade hochqualifizierten Nachwuchs-Fachkräften der Einstieg in den deutschen Arbeitsmarkt geebnet werden.

Auch die Regelungen zur Mobilität innerhalb der EU sowie zum Familiennachzug von Angehörigen eines Inhabers der Blauen Karte EU werden durch die Reform flexibler gestaltet. Apropos Flexibilität: Inhaber einer Blauen Karte EU können in Deutschland nunmehr auch deutlich leichter den Arbeitgeber wechseln: So reicht es nach der neuen Gesetzeslage aus, wenn der Arbeitgeberwechsel der Ausländerbehörde schlicht angezeigt wird. Die Behörde muss dem Wechsel folglich nicht mehr ausdrücklich zustimmen. Die Anzeigepflicht bzgl. eines Arbeitsplatzwechsels besteht im Übrigen nur noch bis ein Jahr nach Erteilung der Blauen Karte EU (statt zwei Jahre).

Insoweit lässt sich also festhalten, dass sich hinsichtlich der Fachkräfteeinwanderung über die „Qualifikationssäule“ insgesamt relativ wenig ändert. Allerdings wird die Blaue Karte EU für viele Kandidaten deutlich attraktiver und leichter zugänglich gemacht.

Die Erfahrungssäule

Auch die sog. „Erfahrungssäule“ ist kein absolutes Novum im Erwerbsmigrationsrecht. So konnten schon bisher insbesondere IT-Spezialisten ohne jeglichen Hochschulabschluss oder eine Berufsausbildung eine Arbeitserlaubnis für Deutschland erhalten, wenn sie ein festes Arbeitsplatzangebot mit einer gewissen Mindestgehalt in Deutschland nachweisen konnten und über mehrere Jahre berufspraktische Erfahrungen im IT-Sektor verfügt haben.

Diese Kandidaten können nun nach Inkrafttreten der Reform auf Basis ihrer Berufserfahrungen eine Blaue Karte EU beantragen, sofern sie dartun können, dass ihre mehrjährige einschlägige Berufserfahrung im IT-Sektor gleichwertig im Vergleich zu einem Studium oder einer Berufsausbildung in diesem Bereich ist.

Doch auch in allen anderen Berufssparten außerhalb des IT-Sektors können hinreichende berufspraktische Erfahrungen Kandidaten künftig zu einem Aufenthaltstitel zur Erwerbstätigkeit verhelfen – und das ohne in Deutschland anerkannte Berufsausbildung (bzw. Hochschulabschluss):

Wer mindestens zwei Jahre Berufserfahrung und einen im Ausland erworbenen und dort staatlich anerkannten Berufsabschluss besitzt, kann zukünftig direkt zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit nach Deutschland einreisen. Der Kandidat muss mithin nicht mehr erst vor Beantragung seines Aufenthaltstitels für Deutschland (erfolglos) ein mitunter langwieriges Anerkennungsverfahren bzgl. seines Berufsschulabschlusses aus dem Ausland heraus durchführen, bis er nach Deutschland einreisen und arbeiten darf. Bei Erfüllen bestimmter Voraussetzungen kann die fehlende berufspraktische Qualifikation bzw. ihr fehlender Teil vollständig in Deutschland nachgeholt werden, während der Ausländer gleichzeitig bereits beschäftigt werden darf. Anders als früher berechtigt der Aufenthaltstitel im Zuge einer Nachqualifikation (wegen nicht oder nicht vollständig anerkennungsfähiger ausländischer Berufsausbildung) nicht nur zur Teilnahme an der Berufsqualifikationsmaßnahme (z.B. Anpassungs- und Ausgleichsmaßnahmen in theoretischer und praktischer Form, Vorbereitungskurse auf Prüfungen und Sprachkurse) selbst, sondern auch zur Aufnahme einer von der Qualifizierungsmaßnahme berufsfachlich unabhängigen Nebentätigkeit in einem Umfang von bis zu 20 Wochenstunden. Eine Erwerbstätigkeit mit berufsfachlichem Bezug ist sogar ohne weitere sachliche Einschränkungen möglich. Nach der bisherigen Rechtslage war es Ausländern häufig nicht möglich, ihren Aufenthalt in Deutschland zur Nachqualifizierung zu finanzieren, da die Erwerbsmöglichkeiten während der Dauer der Nachqualifizierungsmaßnahme schlicht zu eingeschränkt waren. Praktisch war dies oft ein Hindernis, den Aufenthaltstitel zur Nachqualifizierung in Anspruch zu nehmen. Aufgrund der Reform ist die finanzielle Hürde, sich in Deutschland berufspraktisch nachqualifizieren zu lassen, deutlich herabgesetzt worden. Wesentliche Voraussetzung für einen solchen Aufenthaltstitel ist jedoch, dass der Ausländer und sein potentieller Arbeitgeber in Deutschland sich dazu verpflichten, nach der Einreise die Anerkennung des ausländischen Berufsabschlusses zu beantragen und das Anerkennungsverfahren aktiv zu fördern (sog. Anerkennungspartnerschaft).

Die Potenzialsäule

Die wohl am kontroversesten diskutierte Gesetzesänderung durch das neue Fachkräfteeinwanderungsgesetz betrifft die sog. Chancenkarte. Die Chancenkarte kann erhalten, wer entweder die Voraussetzungen für eine Fachkraft erfüllt oder wer sich über ein neues Punktesystem qualifiziert. Vorbild für diesen neuen Aufenthaltstitel war wohl das kanadische Einwanderungsrecht. Kanada hat eine lange Tradition als Einwanderungsland für Erwerbsmigration. Sein Zuwanderungssystem baut schwerpunktmäßig auf einem Punktesystem auf, d.h. potentielle Migranten können sich über das Erreichen von Punkten für bestimmte Aufenthaltstitel qualifizieren. Ein Konzept, was insbesondere den europäischen Rechtsordnungen bislang eher fremd ist.

Die Chancenkarte soll Ausländern ermöglichen, auch ohne Arbeitsvertrag oder verbindliches Jobangebot nach Deutschland einreisen zu können. Wer als Fachkraft gilt (d.h. einen in Deutschland anerkannten ausländischen Hochschulabschluss oder eine anerkannte ausländische, mindestens zweijährige Berufsausbildung besitzt) erfüllt direkt die Voraussetzungen für die Beantragung einer Chancenkarte. Wer dagegen einen „nur“ im Ausland anerkannten Hochschulabschluss oder Berufsausbildung besitzt, kann sich nur über ein Punktesystem für die Chancenkarte qualifizieren. Punkte werden jeweils für die Kategorien Sprachkenntnisse, Berufserfahrung, Alter und „Deutschlandbezug“ vergeben. Antragsteller müssen eine Mindestpunktzahl von sechs Punkten erreichen, um erfolgreich eine Chancenkarte beantragen zu können. Neben dem Erreichen der Mindestpunktzahl müssen diese Kandidaten zusätzlich noch jedenfalls hinreichende deutsche Sprachkenntnisse (entsprechend dem Niveau A2) oder hilfsweise englische Sprachkenntnisse mindestens auf dem Niveau B2 nachweisen. Die Überbetonung des Merkmals „Sprachkenntnisse“ erscheint durchaus kritikwürdig. Sie geht an der Lebenswirklichkeit der meisten Einwanderer vorbei, die meist erst ab Ankunft in Deutschland sukzessive die deutsche Sprache erlernen. Darüber hinaus sind Kenntnisse der deutschen Sprache in vielen Berufsfeldern häufig gar nicht erforderlich. Vor diesem Hintergrund ist es begrüßenswert, dass hilfsweise zumindest auch Kenntnisse der englischen Sprache für die Chancenkarte ausreichen sollen.

Die Chancenkarte wird für eine Geltungsdauer von bis zu einem Jahr erteilt. Währenddessen erlaubt sie Probearbeiten von jeweils höchstens zwei Wochen oder das Ausüben einer Nebenbeschäftigung von höchstens 20 Wochenstunden. Die Chancenkarte ist folglich nur dazu gedacht, dem Ausländer die Arbeitsplatzsuche in Deutschland zu ermöglichen und ihm so zu einem ersten Kontakt zum hiesigen Arbeitsmarkt zu verschaffen. Dies bietet aus Sicht deutscher Arbeitgeber den Vorteil, dass sich potentielle New Hires bereits im Inland befinden und nicht erst aus dem Ausland angeworben werden müssen. Was geschieht jedoch nach erfolgreicher Arbeitsplatzsuche in Deutschland? Wie kann ein nahtloser Übergang in eine Anschlussbeschäftigung aufenthaltsrechtlich sichergestellt werden? Diesen Fragen liegt das größte praktische Problem des deutschen Erwerbsmigrationsrechts und mithin auch der wohl wesentlichste Kritikpunkt am neuen Fachkräfteeinwanderungsgesetz zugrunde:

Auch wenn sich im neuen Fachkräfteeinwanderungsgesetz durchaus gute Lösungsansätze wiederfinden, um (überflüssige) gesetzliche Hürden zum Erhalt einer Aufenthaltserlaubnis abzubauen, so scheitert eine funktionierende Erwerbsmigration nach Deutschland wohl in erster Linie an dem Fehlen eines modernen und funktionstüchtigen Verwaltungsverfahrens. Ausländerbehörden sind chronisch personell unterbesetzt. Dies führt dazu, dass Anfragen und eingehende Anträge bzgl. der Erteilung eines Aufenthaltstitels teilweise über Monate unbeantwortet bleiben. Auch wenn man bei den meisten Ausländerbehörden der größeren Städte Anträge inzwischen online einreichen kann, so hinken die übrigen behördlichen Arbeitsabläufe in Sachen Digitalisierung weit hinterher. Sollte es aufgrund des neuen Fachkräfteeinwanderungsgesetzes tatsächlich zu jährlich 60.000 zusätzlichen Anträgen auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis für Deutschland kommen, ist damit zu rechnen, dass sich die Situation noch weiter verschärft. Die Situation ist bei manchen Behörden derzeit bereits so dramatisch, dass bestimmte E-Mail-Adressen abgeschaltet werden, um über die Flut an Anträgen und Sachstandsanfragen – durch Ignorieren – überhaupt noch Herr zu werden. Es wäre also dringend notwendig, neben der Reform des Fachkräfteeinwanderungsgesetzes neue Stellen zu schaffen und das Aufenthaltsverfahren – soweit möglich – zu entbürokratisieren und zu verschlanken.

Bis dahin sollten Unternehmen unter anderem die folgenden Tipps beherzigen:

Insgesamt empfiehlt es sich, den Kandidaten eng durch das Aufenthaltsverfahren zu begleiten, insbesondere, wenn es sprachliche Barrieren zu überwinden gilt. Es ist nämlich keine Selbstverständlichkeit, dass die Sachbearbeiter der Ausländerbehörde Englisch sprechen. Wenn der Aufenthaltstitel die Vorabzustimmung der Bundesagentur für Arbeit voraussetzt, sollte diese bei der Agentur bereits proaktiv vor dem Termin mit der deutschen Auslandsvertretung bzw. der lokalen Ausländerbehörde selber beantragt werden, um weitere Verzögerungen zu vermeiden. Bei Kandidaten, die aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit visumsfrei nach Deutschland einreisen dürfen, sollte darauf hingearbeitet werden, dass diese dennoch bereits ein Visum bei der deutschen Auslandsvertretung in ihrem Heimatland beantragen. Diesen Personen wäre es grundsätzlich auch erlaubt, ihren Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erst nach Einreise bei der lokalen Ausländerbehörde in Deutschland zu stellen. Angesichts dessen, dass es bei der Bearbeitung jedoch aktuell zu unabsehbaren Verzögerungen kommen kann und der Ausländer bis zur Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nicht in Deutschland arbeiten darf, ist es in der Regel nicht empfehlenswert, von dem Recht der visumsfreien Einreise Gebrauch zu machen. Auch bei dem Weg über die deutsche Auslandsvertretung gilt, dass für das Antragsverfahren ausreichend Zeit eingeplant werden sollte.

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