Zur Neufassung des § 32 BORA im Spannungsverhältnis zwischen dem Recht der Mandantschaft auf freie Anwaltswahl und den wirtschaftlichen Zielen der Berufsausübungsgesellschaft
Fast unbemerkt wurde auf Antrag des Ausschusses 2 (Allgemeine Berufs- und Grundpflichten und Werbung) in der 3. Sitzung der 8. Satzungsversammlung der BRAK am 25. November 2024 die Neufassung der Regelungen im § 32 BORA zum Ausscheiden einer Rechtsanwältin oder eines Rechtsanwaltes aus einer Berufsausübungsgesellschaft beschlossen. § 32 BORA n.F. trat am 1. Mai 2025 in Kraft und enthält im Vergleich zum bisherigen § 32 BORA a.F. nicht nur redaktionelle Korrekturen, sondern auch gänzlich neue Regelungen, die im Falle des Ausscheidens von Rechtsanwält:innen aus einer Berufsausübungsgesellschaft zu unerwünschten Ergebnissen führen können, wenn man auf sie nicht (wirksam) vorbereitet ist.
Die gemeinschaftliche Berufsausübung aus wirtschaftlichen Gründen
Den „klassischen“ Einzelanwalt wird es vermutlich immer geben. Häufig arbeiten Rechtsanwält:innen jedoch in vielfältiger Weise, etwa als Korrespondenzanwälte, in Bürogemeinschaften (§ 59q Abs. 1 BRAO), aber eben auch in Berufsausübungsgesellschaften (§ 59b Abs. 1 BRAO) zusammen. Die Motivation für den Zusammenschluss von Rechtsanwält:innen zu einer Berufsausübungsgesellschaft (z.B. in der Rechtsform der GbR, der PartG oder der PartG mbB, vgl. § 59b Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BRAO) ist zumeist die Erwartung, als Gemeinschaft wirtschaftlich erfolgreicher agieren zu können. Diese Erwartungshaltung gründet typischerweise auf der Überlegung, dass (i) wegen der unterschiedlichen Expertisen der jeweiligen Rechtsanwält:innen gegenüber (potenziellen) Mandant:innen ein breiteres Spektrum anwaltlicher Tätigkeit angeboten und hierdurch mehr Mandate akquiriert werden können und/oder (ii) eine größere „Manpower“ die Bearbeitung umfangreicherer Mandate erlaubt.
Vom Kampf um die Verteilung der gemeinsamen Einnahmen …
Die „Honeymoon-Phase“ nach der Gründung oder dem Beitritt zu einer solchen Berufsausübungsgesellschaft ist – ähnlich wie bei Eheleuten – jedoch endlich. Anfangs noch leise, mit der Zeit aber zunehmend lauter wird zwischen den beteiligten Rechtsanwält:innen um die Verteilung der gemeinsamen Einnahmen gekämpft. Dieser Kampf mündet schließlich immer wieder darin, dass einzelne Rechtsanwälte die Berufsausübungsgesellschaft verlassen, sei es, weil „der »Rainmaker«, also der Haupt-Akquisiteur einer Kanzlei, […] meint, durch einen Wechsel einen größeren Anteil vom wirtschaftlichen Ertrag der an ihn persönlich gebundenen Mandate erlangen zu können. Mal ist es [aber auch] der jüngere Partner, der versucht, durch sein Ausscheiden die drohenden Pensionslasten bei Erreichen des Rentenalters seiner Seniorpartner zu vermeiden.“ (Römermann, Auflösung und Abspaltung bei Anwaltssozietäten, NJW 2007, 2209). Die Gründe für den Weggang einzelner Rechtsanwälte bis hin zur vollständigen Auflösung der Berufsausübungsgesellschaft sind vielfältig.
… hin zum Kampf um die (gemeinsamen) Mandant:innen
Da die Einnahmen untrennbar mit konkreten Mandant:innen und Mandaten verknüpft sind, entwickelt sich im Rahmen des Ausscheidens eines Rechtsanwaltes aus der Berufsausübungsgesellschaft der Kampf um die Verteilung der gemeinsamen Einnahmen unweigerlich zu einem Kampf um den bzw. die (gemeinsamen) Mandant:innen. Der ausscheidende Rechtsanwalt will „seine“ Mandant:innen gern mitnehmen. Die in der Berufsausübungsgesellschaft verbleibenden Rechtsanwält:innen wollen hingegen ihr Geschäftsmodell bestmöglich erhalten und daher sämtliche Mandant:innen der Berufsausübungsgesellschaft behalten.
Am Ende entscheidet die Mandantschaft …
Bei dem in einem solchen Szenario im Wesentlichen von wirtschaftlichen Erwägungen getriebenen Konflikt droht das Recht der Mandantschaft auf freie Anwaltswahl in den Hintergrund zu treten. Obwohl es sich um ein aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) und der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) abgeleitetes Verfahrensgrundrecht der Mandant:innen handelt (BVerfG, Urt. v. 30. März 2004 – 2 BvR 1520, 1521/01 = BVerfGE 110, 226 [252]), das seinen Niederschlag nicht nur im § 3 Abs. 3 BRAO oder in den §§ 127 Abs. 1 S. 1 i.V.m. 129 VVG, sondern auch in Art. 6 Abs. 1 und 3c EMRK findet, scheinen sich die streitenden Rechtsanwält:innen hieran bisweilen nicht mehr zu erinnern (vgl. Kleine-Cosack in: Kleine-Cosack, BRAO, 9. Aufl. 2022, § 32 BORA, Rn. 1). Daher sah § 32 BORA a.F. einen Mechanismus vor, der im Ergebnis die Entscheidung darüber, wer ein konkretes Mandatsverhältnis fortführt, nicht den streitenden Rechtsanwält:innen, sondern der Mandantschaft zukommen ließ. Er diente also im Wesentlichen dem Schutz des Rechts der Mandantschaft auf freie Anwaltswahl (vgl. Henssler in: Henssler/Prütting, BRAO, 6. Aufl. 2024, § 32 BORA, Rn. 2)
§ 32 BORA a.F. war dogmatisch allerdings unglücklich gefasst. Er betrachtete im Abs. 1 den in praxi eher selteneren Fall der Auflösung der Berufsausübungsgesellschaft als normativen Regelfall, wobei die Bestimmungen im Abs. 1, S. 4 und 5 systemwidrig gar nicht die Auflösung einer Berufsausübungsgesellschaft, sondern das bloße Ausscheiden eines Rechtsanwaltes oder Rechtsanwältin aus der Berufsausübungsgesellschaft betrafen. Hinzu kam, dass bestehende Regelungen (bspw. Anbringen eines Schildes am bisherigen Kanzleisitz mit Hinweis auf neuen Kanzleisitz oder die Erwähnung einer Faxnummer) nicht mehr zeitgemäß waren, erforderliche Regelungen in Bezug auf angestellte Rechtsanwält:innen hingegen fehlten, obwohl sich bei ihnen im Falle des Ausscheidens dieselben Fragen stellen.
Vor diesem Hintergrund wurde § 32 BORA n.F. im Vergleich zu § 32 BORA a.F. in insgesamt acht Absätzen vollständig neu strukturiert. Bisherige Regelungen wurden dabei teilweise modifiziert (z.B. die Monats-Frist für die Mandantenbefragung im Abs. 2 zur Vermeidung von längeren Schwebezuständen oder die medienoffene Sicherstellung der Erreichbarkeit des ausgeschiedenen Rechtsanwaltes für die Mandantschaft im Abs. 3). Es wurden aber auch gänzlich neue Regelungen eingeführt (z.B. zur Abrechnung im Abs. 4, zur Herausgabe von Aktenkopien in Abs. 5 oder zum vorgerichtlichen Schlichtungsversuch nach § 73 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 BRAO im Abs. 7). Zudem wurde der Anwendungsbereich des § 32 Abs. 1, 3 bis 7 BORA im Abs. 8 auf angestellte Rechtsanwält:innen erweitert (vgl. Antrag und Begründung zur Neufassung des § 32 BORA n.F. durch den Ausschuss 2 (Allgemeine Berufs- und Grundpflichten und Werbung) der BRAK vom 25. November 2024).
An der Grundkonzeption, dass auch nach der Neufassung des § 32 BORA am Ende die Mandantschaft entscheidet, von wem ein laufendes Mandat fortgeführt werden soll, hat sich gem. § 32 Abs. 2 BORA n.F. allerdings nichts geändert.
… oder entscheidet die Mandantschaft doch nicht?
Die Neufassung des § 32 BORA soll den zur gemeinschaftlichen Berufsausübung verbundenen Rechtsanwält:innen eine „Gebrauchsanweisung für die Praxis“ an die Hand geben, wie im Falle des Ausscheidens einer Rechtsanwältin oder eines Rechtsanwaltes zu verfahren ist (Abschnitt II. Ziff. 1.4 im Antrag und Begründung zur Neufassung des § 32 BORA n.F. durch den Ausschuss 2 (Allgemeine Berufs- und Grundpflichten und Werbung) der BRAK vom 25. November 2024). Diese „Gebrauchsanweisung“ greift gem. § 32 Abs. 1 S. 2 BORA n.F. – ähnlich der Vorgängerfassung im § 32 Abs. 1 S. 1 BORA a.F. – aber nur dann und soweit als „keine anderweitigen vertraglichen Vereinbarungen bestehen“. § 32 BORA n.F. ist also nach wie vor dispositiv, wenngleich die Dispositivität nicht so weit geht, dass ein bloßer Verzicht auf die Anwendbarkeit der Regelungen des § 32 BORA n.F. vereinbart werden könnte (vgl. zum § 32 Abs. 1 S. 1 BORA a.F. Pieronczyk, Auflösung und Ausscheiden einzelner Gesellschafter bei Rechtsanwaltssozietäten. Eine gesellschafts- und berufsrechtliche Untersuchung (Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, Band 166), Berlin 2020, S. 150).
Gesellschaftsrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten
Um ihre wirtschaftlichen Interessen zu schützen, werden sich daher – wie bisher – auch in Zukunft die sich zu einer Berufsausübungsgesellschaft zusammenschließenden Rechtsanwält:innen mit nachvertraglichen Wettbewerbsbeschränkungen im Gesellschaftsvertrag intensiv befassen und fragen müssen, wie diese auszugestalten sind, damit sie nicht zu stark in die gem. Art. 12 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich geschützte Berufsfreiheit der später aus der Berufsausübungsgesellschaft wieder Ausscheidenden eingreifen. Anderenfalls wären sie ggf. gem. § 138 Abs. 1 BGB wegen Sittenwidrigkeit nichtig mit der Folge, dass insoweit die Regularien des § 32 BORA n.F. greifen.
Zu denken ist hierbei insbesondere an sog. „Mandantenschutzklauseln“, die in Wirklichkeit allein die Mandatsbeziehungen zur Berufsausübungsgesellschaft (mithin deren „Assets“) schützen, indem sie der ausscheidenden Rechtsanwältin bzw. dem ausscheidenden Rechtsanwalt
- die aktive Abwerbung von bestehenden Mandant:innen der Berufsausübungsgesellschaft verbieten (beschränkte „Mandantenschutzklausel“ bzw. „Mandatsmitnahmeverbot“),
- die Annahme von Mandatsanfragen bestehender/ehemaliger Mandant:innen der Berufsausübungsgesellschaft verbieten (unbeschränkte/allgemeine „Mandantenschutzklausel“ bzw. „Mandatsannahmeverbot“) oder
- zusätzlich zum „Mandatsannahmeverbot“ verpflichten, bestehende/ehemalige Mandant:innen der Berufsausübungsgesellschaft bei Anfragen sogar aktiv an die Berufsausübungsgesellschaft zu verweisen (erweiterte „Mandantenschutzklausel“).
In Betracht kommen auch die Vereinbarung eines (räumlich beschränkten) Niederlassungsverbotes oder einer „Mandatsübernahmeklausel“, die die Mitnahme von Mandaten der Berufsausübungsgesellschaft ausdrücklich gestattet, zumeist jedoch nur gegen Zahlung eines Teils des mit dem übernommenen Mandat erzielten Honorars an die Berufsausübungsgesellschaft.
Entscheidend für die Beurteilung der Wirksamkeit solcher Klauseln im Gesellschaftsvertrag ist die Frage, ob sie allein dazu dienen, den ausscheidenden Rechtsanwalt „als Wettbewerber auszuschalten“ (BGH, Urt. v. 18 Juli 2005 - II ZR 159/03 = NJW 2005, 3061 [3062]) oder ob sie „notwendig sind, um einen Vertragspartner [hier: die Berufsausübungsgesellschaft] vor einer illoyalen Verwertung der Erfolge seiner Arbeit durch den anderen Vertragspartner [hier: den ausscheidenden Rechtsanwalt] zu schützen. Sie sind [daher] nur wirksam, wenn sie in räumlicher, gegenständlicher und zeitlicher Hinsicht das notwendige Maß nicht überschreiten […]“ (BGH, Urt. v. 20. Januar 2015 – II ZR 369/13 = ZIP 2015, 472, Rn. 8 der Entscheidungsgründe).
Die Judikatur hierzu ist vielfältig und stets vom Einzelfall abhängig. Als grobe Orientierung wird man aber sagen können, dass räumliche Beschränkungen zwar möglich, aber in der Regel schwierig begründbar sind (vgl. Memorandum des DAV-Sozietätsausschusses vom 2. Dezember 1983, AnwBl 1984, 80). Auch dürfen sich die nachvertraglichen Wettbewerbsbeschränkungen gegenständlich nur auf diejenigen (ehemaligen) Mandant:innen der Berufsausübungsgesellschaft beziehen, bei denen es nicht fernliegend ist, dass die Berufsausübungsgesellschaft diese (ehemaligen) Mandant:innen auch nach dem Ausscheiden des Rechtsanwaltes für sich gewinnen kann (bspw. OLG Stuttgart, Urt. v. 1. August 2001 - 20 U 55/01 = NJW 2002, 1431 [1432]). In zeitlicher Hinsicht darf ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot schließlich nur so lang bestehen, als die während der Zugehörigkeit des Rechtsanwaltes zur Berufsausübungsgesellschaft geschaffenen geschäftlichen Beziehungen zu den Mandant:innen fortwirken. Da sich diese Beziehungen nach einer gewissen Zeit jedoch verflüchtigen, muss ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot zeitlich – regelmäßig auf maximal zwei Jahre – begrenzt sein (BGH, Urt. v. 8. Mai 2000 – II ZR 308/98 = NJW 2000, 2584 [2585]), wobei der BGH bei alleiniger Überschreitung dieser Zeitgrenze eine geltungserhaltende Reduktion auf das zeitlich notwendige Maß für möglich erachtet (BGH, Urt. v. 29. Oktober 1990 – II ZR 241/89 = NJW 1991, 699 [700]).
Arbeitsrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten
Beachtenswert an der Neufassung des § 32 BORA ist, dass der Anwendungsbereich des § 32 Abs. 1, 3 bis 7 BORA (also alles, außer die im Abs. 2 geregelte Mandantenbefragung) gem. § 32 Abs. 8 S. 2 BORA nunmehr auch auf angestellte Rechtsanwält:innen erweitert wurde. Das ist ein echtes Novum, obwohl die Berufsausübungsgesellschaften auch beim Ausscheiden angestellter Rechtsanwält:innen schon immer vor der Herausforderung standen und stehen, ihren Mandantenstamm vor unerwünschter Abwanderung zum Ausscheidenden zu schützen. Die zentrale Frage lautet daher: Wie lässt sich aus arbeitsrechtlicher Sicht wirksam verhindern, dass ein ehemals angestellter Rechtsanwalt (ehemalige) Mandant:innen der Berufsausübungsgesellschaft, mithin seines früheren Arbeitgebers abwirbt/berät?
Das arbeitsrechtliche Instrumentarium kennt hierfür ähnliche Schutzmechanismen, wie sie auf gesellschaftsrechtlicher Ebene üblich sind, nämlich sog. „Mandantenschutzklauseln“ in ihrer arbeitsrechtlichen Ausprägung nachvertraglicher Wettbewerbsverbote. Anders als im Gesellschaftsrecht gelten im Arbeitsverhältnis jedoch strengere Maßstäbe. Ein genauer Blick lohnt sich.
Unkritisch (aus Sicht der Berufsausübungsgesellschaft) erscheint hiernach zunächst die Vereinbarung „beschränkter Mandantenschutzklauseln“ (auch: „Mandatsmitnahmeverbot“), die dem ausgeschiedenen Rechtsanwalt lediglich das aktive Abwerben von Mandant:innen seines ehemaligen Arbeitgebers verbieten. Solche Klauseln gelten nicht als Wettbewerbsverbot i.S.d. §§ 74 ff. HGB (analog) und können daher grundsätzlich ohne Karenzentschädigung vereinbart werden – vorausgesetzt, sie enthalten keine weitergehenden Beschränkungen. Hieran ändert auch die Regelung im § 26 Abs. 1 S. 2 lit. d) BORA nichts. Dort wird zwar berufsrechtlich auch bei Vereinbarung einer „beschränkten Mandantenschutzklausel“ eine „angemessene Ausgleichszahlung“ gefordert. Allerdings kann der ausgeschiedene Rechtsanwalt hieraus keine zivilrechtlichen Zahlungsansprüche gegen seinen ehemaligen Arbeitgeber ableiten. Über eine bloße Appellfunktion kommt die Regelung in § 26 Abs. 1 S. 2 lit. d) BORA daher nicht hinaus (v. Wedel in: Hartung/Scharmer, BORA/FAO, 8. Aufl. 2022, BORA, § 26, Rn. 126), weshalb Karenzentschädigungen bei „beschränkten Mandantenschutzklauseln“ regelmäßig in den entsprechenden Verträgen nicht vorgesehen werden. Höchstrichterliche Entscheidungen, die diese Praxis eindeutig bestätigen, gibt es bislang aber nicht, auch nicht dazu, ob eine „beschränkte Mandantenschutzklausel“ zeitlich unbegrenzt vereinbart werden kann.
Die „unbeschränkte/allgemeine Mandantenschutzklausel“ (auch: „Mandatsannahmeverbot“), die es dem ausgeschiedenen Rechtsanwalt grundsätzlich untersagt, ehemalige Mandant:innen seines ehemaligen Arbeitgebers zu beraten, stellt sich hingegen arbeitsrechtlich als ein Wettbewerbsverbot i.S.d. §§ 74 ff. HGB (analog) dar – mit weitreichenden Konsequenzen: Eine solche Klausel ist nur dann wirksam, wenn die Berufsausübungsgesellschaft als ehemaliger Arbeitgeber dem ausgeschiedenen angestellten Rechtsanwalt zugleich eine Karenzentschädigung zugesagt hat. Diese muss gem. § 74 Abs. 2 HGB (analog) mindestens 50 % der zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistungen betragen. Hinzu kommt: Die maximale Bindungsdauer solcher Verbote ist auf zwei Jahre begrenzt (Rechtsgedanke der Regelungen in § 74a Abs. 1 S. 3 HGB sowie in § 90a Abs. 1 S. 2 HGB). Eine längere Laufzeit macht die Klausel insgesamt unwirksam. Insbesondere ist – anders als bei den gesellschaftsrechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten – aus arbeitsrechtlicher Sicht eine geltungserhaltende Reduktion auf das zeitlich notwendige Maß ausgeschlossen (BAG, Urt. v. 7. August 2002 – 10 AZR 586/01 = NZA 2002, 1282 [1284]).
Ein flexibleres Mittel stellt schließlich die „Mandatsübernahmeklausel“ dar, die es dem ausgeschiedenen Rechtsanwalt erlaubt, bestehende Mandate des ehemaligen Arbeitgebers zu übernehmen. Im Gegenzug wird der ausgeschiedene Rechtsanwalt zur teilweisen Abführung des mit den übernommenen Mandaten erzielten Honorars an seinen ehemaligen Arbeitgeber verpflichtet. Im Arbeitsrecht unterliegen solche Regelungen jedoch besonderen Grenzen: Wird der wirtschaftliche Vorteil des übernehmenden Rechtsanwalts durch die Honorarabführung faktisch aufgehoben, liegt ein verkapptes Wettbewerbsverbot vor. Ohne angemessene Karenzentschädigung wäre eine solche Klausel dann gleichfalls unwirksam – sowohl nach den §§ 74 ff. HGB (analog) als auch aus Sicht des regelmäßig anwendbaren AGB-Rechts (BAG, Urt. v. 11. Dezember 2013 – 10 AZR 286/13 = NJW 2014, 1198 [1199 f.]). Zudem sollte auch bei „Mandatsübernahmeklauseln“ mit Honorarabführungsvereinbarungen die zeitliche Grenze von zwei Jahren nicht überschritten werden (LAG Köln, Urt. v. 24. August 2007 – 11 Sa 241/07 = BeckRS 2007, 48129).
Fazit
Mandanten- und Mandatsbeziehungen sind vermutlich die wichtigsten „Assets“ einer anwaltlichen Berufsausübungsgesellschaft. Diese effektiv zu schützen, sollte selbstverständlich sein, ist aber mit der Neufassung des § 32 BORA n.F. und der Ausweitung seines Anwendungsbereiches auch auf angestellte Rechtsanwälte nicht einfacher geworden. Was auf den ersten Blick wie eine Parallele zum Gesellschaftsrecht erscheint, offenbart bei näherer Betrachtung arbeitsrechtliche Besonderheiten. Vor allem die zwingende Verknüpfung von Wettbewerbsverbot und Karenzentschädigung unterscheidet das Arbeitsverhältnis vom gesellschaftsrechtlichen Umgang mit ausscheidenden Rechtsanwält:innen.
Wer also „Mandantenschutzklauseln“ als Mittel zur „Asset Protection“ der Berufsausübungsgesellschaft rechtssicher gestalten will, sollte die feinen, aber folgenreichen Unterschiede zwischen Gesellschaftsrecht und Arbeitsrecht kennen und stets die Umstände des Einzelfalls in den Blick nehmen. Anderenfalls kann ein „böses Erwachen“ bei der streitigen Auseinandersetzung mit dem ausgeschiedenen Rechtsanwalt drohen, sei es als Gesellschafter oder aber als vormals angestellter Rechtsanwalt.
