Ein Streit um den Bau einer Autobahnbrücke gab dem Bundesgerichtshof Gelegenheit, die umstrittene Frage zu klären, in welchem Verhältnis das selbständige Beweisverfahren nach § 485 Abs. 2 ZPO und eine Schiedsgutachtenvereinbarung zueinanderstehen. Der Bundesgerichtshof entschied, dass eine Schiedsgutachterklausel Vorrang hat. Ein dennoch beantragtes selbständiges Beweisverfahren ist unzulässig.

Sachverhalt

Die Antragstellerin – nach Presseberichten: der Straßenbaubetrieb des Landes Nordrhein-Westfalen – wollte im Wege eines selbständigen Beweisverfahrens Mängel an Stahlbauteilen feststellen lassen, die die Antragsgegnerin für den Neubau einer Autobahnbrücke vorgesehen hatte.

Die Antragsgegnerin hatte 2017 den Zuschlag für das Brückenbauprojekt erhalten. In den Vertrag waren die VOB/B und die Zusätzlichen Technischen Vertragsbedingungen und Richtlinien für Ingenieurbauten (ZTV-ING) einbezogen. Nach § 18 Abs. 4 Satz 1 VOB/B kann jede Vertragspartei bei Meinungsverschiedenheiten über die Eigenschaft von Stoffen oder Bauteilen, für die es allgemein gültige Prüfungsverfahren gibt, die Untersuchung durch eine staatliche oder staatlich anerkannte Materialprüfungsstelle vornehmen lassen. Deren Feststellungen sind für die Parteien verbindlich. Als es zwischen den Parteien zum Streit über von der Antragstellerin erhobene Mängelvorwürfe kam, machte die Antragsgegnerin von § 18 Abs. 4 Satz 1 VOB/B Gebrauch und stellte bei einer Materialprüfungsstelle einen entsprechenden Prüfungsantrag.

Bevor die Begutachtung durch die Materialprüfungsstelle abgeschlossen war, beantragte die Antragstellerin beim Landgericht Köln die Einleitung eines selbstständigen Beweisverfahrens nach § 485 ZPO zu eben jenen Mängelvorwürfen. Die Antragsgegnerin trat dem entgegen und berief sich auf die Schiedsgutachtenabrede nach § § 18 Abs. 4 Satz 1 VOB/B. Sowohl das Landgericht als auch das Oberlandesgericht Köln wiesen den Antrag zurück. Der Antragstellerin fehle das Rechtsschutzinteresse. Angesichts der vertraglich vereinbarten Schiedsgutachtenklausel sei ein selbstständiges Beweisverfahren unzulässig. Gegen diese Entscheidung wandte sich die Antragstellerin mit der Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof.

Entscheidung

Zunächst stellt der Bundesgerichthof fest, dass § 18 Abs. 4 Satz 1 VOB/B eine Schiedsgutachtenabrede darstellt. Durch Einbeziehung der VOB/B werde diese Bestandteil des Bauvertrages. Der Bundesgerichtshof führt sodann aus, dass die von ihm zu entscheidende Frage in Rechtsprechung und Schrifttum umstritten sei, und referiert den Meinungsstand:

Zum Teil werde vertreten, dass es für die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens nach § 485 Abs. 2 ZPO grundsätzlich am notwendigen rechtlichen Interesse fehle, wenn und soweit eine Schiedsgutachtenabrede getroffen worden sei. Dann sei die vorherige oder parallele Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens unzulässig, soweit sich dessen Gegenstand mit dem der Schiedsgutachtenabrede decke. Das gelte jedenfalls dann, wenn sich der Gegner - wie hier die Antragsgegnerin – auf die Schiedsgutachtenabrede berufe.

Nach einer Gegenansicht bleibt das selbständige Beweisverfahren uneingeschränkt zulässig, auch wenn eine entsprechende Schiedsgutachtenabrede getroffen worden sei.

Auch an einer vermittelnden Auffassung fehlt es nicht: Diese nimmt ein rechtliches Interesse im Sinne von § 485 Abs. 2 ZPO trotz Schiedsgutachtenabrede an, solange das Schiedsgutachterverfahren noch nicht begonnen oder das Schiedsgutachten noch nicht eingeholt wurde.

Der Bundesgerichtshof schließt sich der erstgenannten Auffassung an und begründet dies wie folgt:

„Schließen die Parteien eine Schiedsgutachtervereinbarung, treffen sie damit gleichzeitig die Abrede, dass die gegenständlich erfassten Tatsachenfragen grundsätzlich bindend durch den Schiedsgutachter festgestellt werden sollen. Dessen Feststellungen sind dann nur noch eingeschränkt nach Maßgabe der §§ 317 ff. BGB gerichtlich überprüfbar (…). Durch die Schiedsgutachtenabrede bringen die Parteien ihren Willen zum Ausdruck, dass sie bei entstehenden Auseinandersetzungen ein Schiedsgutachten wünschen, und stellen damit gleichzeitig klar, dass daneben über das gleiche Beweisthema im Allgemeinen gerade keine gerichtliche Beweiserhebung in Angriff genommen werden soll.

Das entspricht dem Grundsatz der Privatautonomie. Ob die Parteien bei Auseinandersetzungen über tatsächliche Fragen ein gerichtliches selbständiges Beweisverfahren anstrengen wollen oder nicht, steht grundsätzlich zu ihrer privatautonomen vertraglichen Disposition. (…) Haben die Parteien die Vereinbarung getroffen, dass Feststellungen gerade auf andere Weise als durch ein gerichtliches selbständiges Beweisverfahren getroffen werden sollen, fehlt es daher am rechtlichen Interesse für die vorherige oder parallele Durchführung eines streitschlichtenden Beweisverfahrens nach § 485 Abs. 2 ZPO. Dies gilt auch im Falle einer Schiedsgutachtervereinbarung nach § 18 Abs. 4 VOB/B. Die grundsätzliche Sperrwirkung der Schiedsgutachtenabrede trägt außerdem dem Rechtsgedanken der Vermeidung doppelter Begutachtung in derselben Angelegenheit (vgl. § 485 Abs. 3 ZPO) Rechnung; denn es wäre nicht nachvollziehbar, wenn staatliche Gerichte bemüht werden sollen, obwohl die Vertragspartner sich bereits auf ein außergerichtliches Verfahren über den gleichen Beweisgegenstand geeignet haben.“

Ob das selbständige Beweisverfahren in dem Fall zulässig bleibe, in dem sich der Gegner nicht auf die Schiedsgutachtervereinbarung berufe, ließ der Bundesgerichtshof dahinstehen, da die Antragsgegnerin die Einrede der Schiedsgutachtenabrede erhoben hatte.

Die weiteren Angriffe der Rechtsbeschwerde konnten den Bundesgerichtshof allesamt nicht überzeugen. So stellte der Senat unter anderem klar, dass die ins Feld geführte „Vielzahl ungeklärter verjährungsrechtlicher Fragen“, die die Antragstellerin angeblich großer Rechtsunsicherheit aussetzten, nicht zur Zulässigkeit des selbständigen Beweisverfahren führe. Bei der Schiedsgutachtenabrede nach § 18 Abs. 4 VOB/B handele es sich um ein "vereinbartes Begutachtungsverfahren" im Sinne von § 204 Abs. 1 Nr. 8 BGB. Mit seiner Einleitung werde daher die Verjährung von Ansprüchen gehemmt, die mit dem Prüfungsauftrag der Materialprüfungsstelle in Verbindung stehen oder zu deren Durchsetzung es auf die Begutachtung ankommt.

Anmerkung

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs überzeugt. Die Gegenauffassung wurde zuvor insbesondere vom Oberlandesgericht Köln vertreten, das hier in der Vorinstanz allerdings auch der Schiedsgutachtenabrede den Vorrang einräumte. Die früheren Kölner Entscheidungen konnten nicht überzeugend begründen, weswegen eine Schiedsgutachtenabrede anders behandelt werden müsse als eine Schiedsklausel.

Das Oberlandesgericht Köln formulierte 2008 recht apodiktisch, eine Schiedsgutachterklausel nehme den Vertragsparteien nicht das rechtliche Interesse an der Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens. Anders wäre das allenfalls, wenn ein gerichtliches Verfahren ausdrücklich ausgeschlossen oder das Schiedsgutachterverfahren bereits in Gang gebracht sei (OLG Köln, Beschluss vom 24. April 2008 - 15 W 15/08). Im Jahr 1998 hatte es das Oberlangdesgericht Köln als herrschende Meinung bezeichnet, dass eine Schiedsgutachtenvereinbarung der Zulässigkeit des selbständigen Beweisverfahrens nicht entgegenstehe. Es hatte zur Begründung ausgeführt, dass der Begriff des rechtlichen Interesses im Sinne des § 485 Abs. 2 ZPO weit zu fassen sei. Das rechtliche Interesse fehle „nur dann, wenn die beantragte Beweiserhebung unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt einem Rechtsstreit zuzuordnen ist.“ (OLG Köln, Beschluss vom 19. Oktober 1998 – 20 W 48/98).

Diese Argumentation lässt die Einigung der Parteien auf eine Schiedsgutachtenabrede leerlaufen. Folgt man dieser Auffassung, so bindet die Schiedsgutachtenabrede die Parteien nicht wirklich; sie ist nicht durchsetzbar. Diese Auffassung ignoriert die strukturelle Vergleichbarkeit einer Schiedsklausel und einer Schiedsgutachterklausel. Sie besteht darin, dass die Parteien vertraglich vereinbaren, die Entscheidung über ihre Auseinandersetzung nicht in die Hände der staatlichen Gerichte zu legen. Im Falle der Schiedsklausel gilt das für die gesamte Auseinandersetzung, im Falle der Schiedsgutachterklausel für die Tatsachenfeststellung. Der Bundesgerichtshof leitet seine Entscheidung hingegen überzeugend aus dem Grundsatz der Privatautonomie her: Die Schiedsgutachterklausel führt wie die Schiedsklausel zur Unzulässigkeit eines Verfahrens vor den staatlichen Gerichten, wenn sich eine Partei auf sie beruft.

tl;dr: Eine Schiedsgutachtenabrede nach § 18 Abs. 4 VOB/B steht jedenfalls einer vorherigen oder parallelen Durchführung eines auf § 485 Abs. 2 ZPO gestützten selbständigen Beweisverfahrens grundsätzlich entgegen, soweit das Beweisthema des beabsichtigen Beweisverfahrens sich mit dem gegenständlichen Anwendungsbereich der Schiedsgutachtenabrede deckt.

_{Anmerkung/Besprechung, BGH, Beschluss vom 26. Januar 2022 - VII ZB 19/21}

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