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18. Oktober 2024

Newsflash 59 sec.

Neue Fachliche Weisung Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - BfA knöpft sich (ausländische) Employer of Record-Modelle vor | Newsflash 59 sec.

Quick read

Was wie ein normaler Verwaltungsvorgang klingt – die am 15. Oktober 2024 von der Bundesagentur für Arbeit (BfA) veröffentlichte Fassung der aktualisierten Fachlichen Weisungen (FW) zum Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) – birgt jedenfalls für Auslandssachverhalte Sprengstoff.

Die Bundesagentur für Arbeit hat bei der Neubearbeitung der Fachlichen Weisung ihre Rechtsauffassung zum räumlichen Geltungsbereich des AÜG (wohl) vor dem Hintergrund der wachsenden Beliebtheit von Employer of Record-Modellen (Arbeitsrechtliche Risiken beim sogenannten Employer of Record (EoR)) verschärft.

Bisher war es herrschende Auffassung, dass sich der Anwendungsbereich des AÜG nur auf das deutsche Hoheitsgebiet erstreckt („Territorialitätsprinzip“). Erforderlich ist daher stets ein Inlandsbezug. Damit sind alle Überlassungen innerhalb Deutschlands erfasst, aber auch grenzüberschreitend nach Deutschland hinein und nach Deutschland hinaus. Die BfA geht nun aber in den neuen Fachlichen Weisungen einen Schritt weiter und sieht einen Inlandsbezug auch dann, wenn der Verleiher im Ausland sitzt und der Mitarbeiter ausschließlich im Ausland tätig wird. In Ziffer 1.1.1. Abs. 3 der FW heißt es jedoch nunmehr:

„Um den Schutz des Teilarbeitsmarkts Arbeitnehmerüberlassung zu wahren, kann bei Arbeitsleistungen, die ortsunabhängig ausschließlich im Homeoffice bzw. als ausschließliche Telearbeit erbracht werden, nicht allein darauf abgestellt werden, wo sich der Leiharbeitnehmer rein körperlich befindet. Erlaubnisrechtlich ist entscheidend, ob die Überlassung Inlandsbezug aufweist. Das ist bei ortsunabhängigen Arbeitsleistungen regelmäßig der Fall, wenn [...] der Leiharbeitnehmer [Anm.: aus dem Ausland] virtuell für einen inländischen Entleiher tätig wird.“

Damit kommen nun solche Auslandssachverhalte in den Fokus der BfA, die bislang – aus AÜG-Sicht – als unkritisch eingestuft wurden: Es handelt sich z.B. um Employer-of-Record-Konstellationen, bei denen eine ausländische Gesellschaft für das in Deutschland ansässige Unternehmen einen Mitarbeiter anstellt, der seine Arbeitsleistung sodann ausschließlich für dieses Kundenunternehmen aus dem Ausland heraus erbringt. Aber auch im IT-Bereich kommt es häufig vor, dass z.B. ein ausländischer Dienstleister mit IT-Entwicklungsarbeiten von einem in Deutschland ansässigen Kundenunternehmen beauftragt wird und dessen Mitarbeiter sodann mit den in Deutschland tätigen Mitarbeiterin in gemischten Teams virtuell zusammenarbeiten.

Zukünftig dürfte die BfA solche Fallkonstellationen verstärkt unter die Lupe nehmen. Handelt es sich nach Auffassung der Prüfer um eine illegale Arbeitnehmerüberlassung, droht der „Sanktionskatalog“ des AÜG – Bußgelder sowie die Fiktion von Arbeitsverhältnissen. Wir halten die Rechtsauffassung der BfA für unzulässig. Bis zu einer gerichtlichen Klärung müssen sich Kundenunternehmen und Verleiher aber trotzdem auf die neue Prüfpraxis einstellen und sollten daher entsprechende Konstellationen zeitnah überprüfen und ggf. vorerst abstellen, sollten diese die rechtlichen Anforderungen nach dem AÜG nicht erfüllen.

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