Eierlikör vor Gericht: Verletzt „Ei, Ei, Ei, Ei, Ei“ die Marke „Eieiei“?

Wohl jeder kennt den seit 1979 für Spirituosen als Marke geschützten Slogan „Eieiei“ eines bekannten Herstellers u.a. von Eierlikör. Ein Konkurrent warb für ein Paket mit fünf Eierlikörflaschen unterschiedlicher Geschmacksrichtung unter Verwendung der Wortfolge „Ei, Ei, Ei, Ei, Ei“.

Der bekannte Eierlikörhersteller sah hierdurch seine Markenrechte an „Eieiei“ verletzt und mahnte ab. Der Mitbewerber gab im Folgenden zwar eine Unterlassungserklärung ab, weigerte sich jedoch, die Abmahnkosten zu erstatten. Als er erneut mit den Worten „Ei, Ei, Ei, Ei, Ei“ warb, verlangte der Markeninhaber erfolglos die Zahlung einer Vertragsstrafe, weshalb die Angelegenheit vor Gericht landete.

Das Landgericht Düsseldorf wies die auf Erstattung von Abmahnkosten, Auskunftserteilung, Rechnungslegung sowie Feststellung von Schadenersatz gerichtete Klage ab mit der Begründung, dass keine markenmäßige Benutzung vorliege. Die konkrete Verwendung rufe bei den angesprochenen Verkehrskreisen den Gesamteindruck einer rein beschreibenden Verwendung des Textes "Ei, Ei, Ei, Ei, Ei" hervor, Markenrechte seien daher nicht verletzt. Die Berufungsverhandlung vor dem OLG Düsseldorf fand am 21. März 2023 statt (Az. I-20 U 41/22) und es ist wohl davon auszugehen, dass auch das OLG keine Markenverletzung annehmen wird (siehe z.B. Spiegel Online vom 21.03.2023). Nach der in der mündlichen Verhandlung geäußerten Auffassung des Gerichts ist der Abstand zwischen beiden Slogans ausreichend groß: Es könne keinem Hersteller untersagt werden, auf diese Weise auf die Hauptzutat des Likörs hinzuweisen. Zudem sei „Eieiei“ anders als „Ei, Ei, Ei, Ei, Ei“ (auch) als Ausdruck der Überraschung zu verstehen, was ebenfalls auf einen ausreichend großen Abstand beider Slogans hindeute. Schließlich sei das Ei als Symbol des Osterfestes nicht von einem Unternehmen vereinnahmbar. Das Urteil wird nach Ostern verkündet – am 27. April 2023.

Mit der Frage der zulässigen Zutaten von Eierlikör hat sich im Übrigen sogar schon einmal der EuGH beschäftigt: In einem vom Landgericht Hamburg eingereichten Vorabentscheidungsersuchen ging es um die Frage, ob Milch ein zulässiger Bestandteil von Eierlikör ist (EuGH, Urt. v. 25.10.2018, Rs. C-462/17). Gemäß Nr. 41 des Anhangs II der „Verordnung (EG) Nr. 110/2008 zur Begriffsbestimmung, Bezeichnung, Aufmachung und Etikettierung von Spirituosen sowie zum Schutz geografischer Angaben für Spirituosen“ ist „Eierlikör oder Advocaat/Avocat/Advokat eine Spirituose, aromatisiert oder nicht, die aus Ethylalkohol landwirtschaftlichen Ursprungs, einem Destillat und/oder Brand gewonnen wird und als Bestandteile hochwertiges Eigelb und Eiweiß sowie Zucker oder Honig enthält.“ Der EuGH entschied, dass es sich hierbei um eine abschließende Aufzählung handle und eine Spirituose daher nur dann die Verkehrsbezeichnung „Eierlikör“ führen darf, wenn sie keine anderen als die in dieser Bestimmung genannten Bestandteile enthält. Die Zugabe von Milch ist also nicht zulässig bzw. „Eierlikör“ mit Milch eben kein Eierlikör.

„Swissness“: Warum Toblerone künftig auf das Matterhorn verzichten muss

Vielleicht haben Sie es in der Presse schon gelesen: Die weltbekannte Schweizer Schokolade Toblerone muss in ihrem Logo zukünftig ohne das Matterhorn auskommen (siehe z.B. Spiegel Online vom 04.03.2023). Der Grund: Der Hersteller verlagert Teile der Produktion in die Slowakei, sodass die berühmte Schokolade nicht mehr ausschließlich in der Schweiz produziert werden wird.

Warum aber muss dann das Matterhorn verschwinden? Verantwortlich dafür ist eine spezielle Gesetzgebung, die sog. „Swissness“-Gesetzgebung von 2017, die Vorschriften im Markenschutzgesetz (MschG), im Wappenschutzgesetz (WschG) sowie darauf beruhenden Verordnungen umfasst. Hintergrund dieser Regelungen ist, die „Marke Schweiz“ zu erhalten und Schweizer Herkunftsangaben zu schützen und Missbrauch zu verhindern. Die „Swissness“-Regelungen legen fest, welche Anforderungen Waren oder Dienstleistungen erfüllen müssen, damit sie als „schweizerisch“ gekennzeichnet werden dürfen – und zwar sowohl im Hinblick auf Kennzeichnungen wie „Made in Switzerland“ oder „of Switzerland“, als auch im Hinblick auf die Verwendung von Bildzeichen wie das Schweizerkreuz, Wilhelm Tell, die Helvetia oder eben das Matterhorn. Bei Lebensmitteln gilt danach die Regel, dass die für die Herstellung verwendeten Rohstoffe zu mindestens 80% aus der Schweiz stammen müssen, bei Milch und Milchprodukten sogar zu 100% (vgl. § 48b MSchG). Darüber hinaus müssen auch alle notwendigen Arbeitsschritte in der Schweiz stattfinden. Wer die Anforderungen erfüllt, darf die Schweizer Herkunftsangabe ohne Bewilligung benutzen und sich sein Logo auch als Marke eintragen lassen (zur „Swissness“-Regelung siehe die Erläuterung des Schweizerischen Bundesamts für Landwirtschaft hier).

Aufgrund der Verlagerung von Teilen der Produktion in die Slowakei muss das Matterhorn daher nun aus dem Toblerone-Logo verschwinden. Es wird durch einen stilisierten Berg ersetzt, der keinem „echten“ Berg ähneln soll. Außerdem darf auf der Verpackung statt "of Switzerland" künftig nur noch "established in Switzerland" stehen.

Neuer Markenstreit um den Goldhasen: Ist das Gold des Hasen verkehrsdurchgesetzt?

Kurz vor Ostern wird auch „mal wieder“ über die Farbe des Goldhasen eines bekannten Schweizer Schokoladenherstellers gestritten. Ein bayerischer Produzent von Schokoladen-Hasen hat beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) die Löschung des für „Schokoladen-Hasen“ als Marke geschützten Goldtons aus dem Markenregister beantragt. Das DPMA hat den Antrag zurückgewiesen, wogegen die bayerische Schokoladenhasen-Herstellerin Beschwerde beim Bundespatentgericht (BPatG) eingelegt hat, über die im Februar verhandelt wurde.

Die bayerische Herstellerin vertritt die Auffassung, dass die Inhaberin der Marke den Nachweis der Verkehrsdurchsetzung nicht erbracht habe, sodass die Eintragung der Marke zu Unrecht erfolgt sei. Insbesondere seien die Farbkarten, die bei den Verkehrsbefragungen verwendet wurden, nicht bei den Akten. Zudem handle es sich bei der Farbe „Gold“ um ein charakteristisches Merkmal, das der Ware ihren wesentlichen Wert verleihe, sodass auch das Eintragungshindernis nach § 3 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG gegeben sei. Danach sind Zeichen nicht als Marke schutzfähig, die ausschließlich aus charakteristischen Merkmalen bestehen, die der betreffenden Ware ihren wesentlichen Wert verleihen. Dieses absolute Schutzhindernis kann nicht durch Verkehrsdurchsetzung überwunden werden.

Das BPatG hat am 16.02.2023 verhandelt, eine Entscheidung liegt noch nicht vor (Az. 25 W (pat) 20/20; siehe Pressemitteilung des BPatG vom 09.02.2023).

Bereits im Juli 2021 hatte der BGH in einem ähnlichen Markenverletzungsfall entschieden (Urt. v. 29. Juli 2021, Az. I ZR 139/20 – Goldhase III). Gegenstand des Falls war allerdings nicht die eingetragene Marke, über die das Bundespatentgericht nun zu entscheiden hat. Vielmehr hatte es der BGH mit demselben Goldton in Form einer sog. Benutzungsmarke zu tun, die gemäß § 4 Nr.2 MarkenG ohne Eintragung im Markenregister entsteht, wenn das Zeichen durch die Benutzung im Verkehr „Verkehrsgeltung“ erlangt hat. Der BGH hat dies Fall bejaht und entschieden, dass der Goldton für die Ware „Schokoladen-Hasen“ Verkehrsgeltung erlangt hat und deshalb als Benutzungsmarke Markenschutz nach § 4 Nr. 2 MarkenG genießt.

Osterpatente

Und wenn Sie sich schon immer gefragt haben, wie der Osterhase eigentlich Eier legen und welche Hilfsmittel er für das Färben der Eier benutzen kann, dann schauen Sie doch mal auf der Seite des DPMA nach - dort gibt es des Rätsels Lösung in der wunderbaren Zusammenstellung „Das große Rätsel – Wie legt der Osterhase Eier?“

In diesem Sinne: FROHE OSTERN!