In dem Verfahren „Inbox-Werbung II“ (Urteil vom 13. Januar 2022, Az. I ZR 25/19 hat der BGH über die Rechtmäßigkeit von sog. „Inbox-Werbung“, d.h. Werbeeinblendungen in den E-Mail-Postfächern privater Nutzer eines kostenlosen, werbefinanzierten E-Mail Dienstes, entschieden. Das Fazit: Inbox-Werbeeinblendungen sind in der Regel als „elektronische Post“ zu beurteilen, für die eine Einwilligung des Empfängers erforderlich ist. An letztere stellt der BGH hohe Anforderungen.

Zum Sachverhalt

Die Klägerin hatte einen Mitbewerber aufgrund von „Inbox-Werbungen“ erfolglos abgemahnt und diese Werbung vor dem Landgericht Nürnberg-Fürth unter den Gesichtspunkten der „unzumutbaren Belästigung“ sowie der Irreführung gerichtlich angegriffen. 

Beklagte war ein Energieversorgungsunternehmen. Dieses hatte eine Werbeagentur mit der Schaltung von Werbeeinblendungen in E-Mail-Postfächern von Nutzern des E-Mail-Dienstes beauftragt. Die Anzeige der Werbung, die die günstigen Strom- und Gaspreise der Beklagten hervorhob, erfolgte per Zufallsprinzip über einen AdServer. Sie wurde dergestalt umgesetzt, dass die Werbung im privaten Postfach eines Nutzers in die Liste der eingegangenen E-Mails eingebettet wurde.

Anders als eingehende E-Mails war die in der Inbox erscheinende Werbung mit dem Wort „Anzeige“ versehen und konnte durch Klicken auf ein daneben befindliches Kreuz-Symbol „x“ aus der Inbox entfernt werden. Die Werbung erschien zudem grau unterlegt und enthielt weder ein Datum noch einen Absender. In die vom Dienst ausgewiesene Anzahl ungelesener E-Mails des Nutzers wurde sie nicht eingerechnet.

Das Landgericht hatte der Klage zunächst stattgegeben, das Urteil wurde jedoch auf die Berufung der Beklagten vom OLG Nürnberg aufgehoben. Der in der Revision mit dem Fall befasste BGH untersagte – nach einem Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH (Urteil vom 25. November 2021, Rs. C-102/20) - die streitgegenständliche Form der Werbung letztlich gemäß §§ 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1, 7 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 3 UWG. 

Die Entscheidung des BGH

Nach Auffassung des BGH stellt die Inbox-Werbung der Beklagten eine gem. § 7 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 3 UWG unzumutbare Belästigung dar, weil es sich dabei um Werbung unter Verwendung elektronischer Post ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten handele.

Die in Art. 13 Abs. 1 der ePrivacy-RL, der durch § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG in deutsches Recht umgesetzt werde, aufgeführte Liste der unter diese Bestimmung fallenden elektronischen Kommunikationsmittel sei nicht abschließend und mit Blick auf das Regelungsziel des umfassenden Schutzes personenbezogener Daten und der Privatsphäre weit auszulegen. Ob es sich bei der der streitgegenständlichen Werbung um elektronische Post im Sinne dieser Bestimmung handele, sei, so der BGH, aus Sicht des Werbe-Adressaten zu beurteilen. Diesem werde die Werbung in einem normalerweise privaten E-Mails vorbehaltenen Bereich angezeigt, sodass der Nutzer in ähnlicher Weise, wie dies bei sog. „Spam“-E-Mails der Fall sei, am Zugang zu seinen E-Mails gehindert werde. Auf den Übermittlungsweg der Werbung komme es daher nicht an.

Zudem sei eine Direktwerbung bezweckt worden, weil mit der Nachricht ein kommerzielles Ziel verfolgt werde und sie sich direkt und individuell an einen Verbraucher richte. Es spielt nach Auffassung des BGH keine Rolle, dass es sich um eine massenhafte und nach dem Zufallsprinzip vorgenommene Verbreitung gegenüber zahlreichen Empfängern handelte. Entscheidend sei vielmehr, dass die Kommunikation einen oder mehrere Nutzer von E-Mail-Diensten direkt und individuell erreichte, indem sie in der Inbox der E-Mail-Konten dieser Nutzer eingeblendet wurde. 

Zuletzt habe auch die gem. § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG erforderliche ausdrückliche Einwilligung der Nutzer nicht vorgelegen. Zwar hätten Nutzer, die die unentgeltliche, durch Werbung finanzierte Variante des E-Mail-Dienstes gewählt hatten, sich allgemein damit einverstanden erklärt, Werbeeinblendungen zu erhalten. Dies erfülle jedoch die Voraussetzungen einer Einwilligung nicht. Vielmehr sei maßgeblich, ob der betroffene Nutzer darüber informiert wurde, dass Werbenachrichten in der Liste der empfangenen privaten E-Mails angezeigt würden und er tatsächlich eingewilligt habe, diese zu erhalten. 

Dies sei hier nicht der Fall, weil die Nutzer lediglich eine allgemeine, nicht auf die konkret beanstandete Werbung bezogene Einwilligung in den Erhalt von Werbeeinblendungen erteilt hätten, um kein Entgelt für die Nutzung des E-Mail-Dienstes zahlen zu müssen.

Praxishinweis

Bereits der mit der Rechtsfrage befasste EuGH  hatte Inbox- Werbeeinblendungen als „Verwendung elektronischer Post für die Zwecke der Direktwerbung“ im Sinne der ePrivacy-RL qualifiziert und klargestellt, dass Werbenachrichten im Posteingang eines kostenlosen E-Mail-Postfachs, die optisch E-Mails ähnlich sind, nur mit vorheriger konkreter Einwilligung der Empfänger zulässig sind. Der BGH hat sich dieser Rechtsprechung nunmehr angeschlossen und einerseits den Begriff des „Versands von Werbung per elektronischer Post“ i.S.v. Art. 13 Abs. 1 ePrivacy-RL weit und zugleich das Einwilligungserfordernis streng beurteilt.

Für Werbende wird daher künftig insbesondere zu beachten sein, dass Werbung bereits dann „mittels elektronischer Post“ i.S.v. § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG versendet wird – und daher ohne Einwilligung stets unzulässig ist –, wenn sie den Eindruck vermittelt, eine solche zu sein. Entscheidend sind hierfür nicht die technischen Gegebenheiten, sondern die Sicht des Werbeadressaten. Eine wirksame Einwilligung zum Versand dieser Werbung liegt darüber hinaus nur vor, wenn der Empfänger diese nach Information über den konkreten Sachverhalt und in voller Kenntnis der Sachlage erteilt hat. Hierfür wird nötig sein, die Art der Werbung konkret zu beschreiben.