„Messbare ökologische Wirkung“ - Marketing von nachhaltigen Fonds zwischen allen Stühlen

UWG trifft auf die Nachhaltigkeitsregulierung im Finanzmarkt

Das Landgericht Stuttgart befasste sich im Januar 2022 und im Januar 2023 mit der Vermarktung eines nachhaltigen Investmentfonds, für den u.a. mit einer „messbaren ökologischen Wirkung“ geworben wurde. Es untermauerte in seinen Urteilen die strengen Anforderungen, die für die Werbung mit umweltbezogenen Aussagen, sog „Green Claims“, gelten.

Neben der lauterkeitsrechtlichen Dimension zeigen die Urteile aber auch, wie eng die Werbung mit Nachhaltigkeit für Finanzprodukte mit der EU Sustainable Finance Agenda verzahnt ist. Die Vorgaben der Europäischen Offenlegungsverordnung sowie der Taxonomie-Verordnung wurden in beiden Urteilen aber erst gar nicht thematisiert.

Nachhaltigkeitsbezogene Offenlegungspflichten und wettbewerbsrechtliche Vorgaben

Seit 10. März 2021 ist die Verordnung (EU) 2019/2088 über nachhaltigkeitsbezogene Offenlegungspflichten im Finanzdienstleistungssektor (Offenlegungsverordnung) anwendbar. Diese Verordnung richtet sich an Finanzunternehmen, die nachhaltige Finanzprodukte anbieten, sie schreibt ein neues und auch sehr weitgehendes Transparenzregime vor. Finanzunternehmen müssen seither genau darüber informieren, wie nachhaltig ihre Angebote sind. Ziel der Offenlegungsverordnung ist es, die Investoren bereits vorvertraglich so gut aufzuklären, dass sie genau beurteilen können, welcher Anteil des angebotenen Finanzprodukts nachhaltig ist. Damit sollen die Investoren eine bewusste und informierte Entscheidung treffen können. Diese neuen Vorgaben der Offenlegungsverordnung haben ein völlig neues Informationsregime geschaffen und beschäftigen den Finanzmarkt seit 2021 erheblich.

Daneben gibt es das Verbot des unlauteren Wettbewerbs nach dem UWG. Nach § 3 UWG sind unlautere geschäftliche Handlungen unzulässig. § 5 UWG verbietet irreführende geschäftliche Handlungen, mithin auch eine irreführende Werbung, die zu geschäftlichen Entscheidungen führt, die man ohne die Irreführung nicht vorgenommen hätte. Nach § 5a UWG handelt zudem unlauter, wer Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer dadurch irreführt, dass er ihnen wesentliche Informationen vorenthält, die für eine informierte geschäftliche Entscheidung erforderlich wären. Das UWG gilt auch für Finanzunternehmen, die bei der Werbung für nachhaltige Finanzprodukte daher – neben der Erfüllung der Vorgaben der Offenlegungsverordnung – stets darauf achten müssen, dass diese nicht nach UWG irreführend ist.

Nachhaltigkeitsfonds vor Gericht: Zwei Urteile zum Lauterkeitsrecht

Das Landgericht Stuttgart hat im Januar 2022 und Januar 2023 zwei Urteile gefällt, in denen es die Online-Werbung einer luxemburgischen Kapitalverwaltungsgesellschaft (KVG) für einen nachhaltigen Fonds aus (rein) wettbewerbsrechtlicher Sicht beurteilt hat. In beiden Urteilen ging es um dieselbe KVG und denselben Fonds, allerdings unterschieden sich die den Verfahren zugrundeliegende Darstellung und Werbung für den Fonds auf den Webseiten. Geklagt hatte in beiden Fällen die Verbraucherzentrale Baden-Württemberg e.V. 

• LG Stuttgart vom 10. Januar 2022 (Az. 36 O 92/21 KfH)

In dem ersten Verfahren wurde der KVG von der Verbraucherzentrale vorgeworfen, für das Fondsinvestment mit dessen positiver ökologischer Wirkung in der Weise zu werben, dass der Verbraucher/Investor einen von der Investitionssumme abhängigen CO₂-Ausgleich als positive Wirkung auf den persönlichen CO2-Fußabdruck berechnen könne. 

Als Anlageziel des Fonds war – auf der Webseite sichtbar – festgelegt, dass die Anleger attraktive risikoadjustierte Renditen aus langfristigen Anlagen im Sinne der ELTIF-Verordnung (Verordnung über europäische langfristige Investmentfonds) erzielen und dabei einen positiven messbaren Beitrag zur Erreichung von Umweltzielen im Sinne der Taxonomie-Verordnung leisten, insbesondere zum Klimaschutz und der Anpassung an den Klimawandel. In der Fondsdokumentation auf der Webseite wurde zudem ausgeführt, dass die Erreichung der Anlageziele nicht garantiert werden und dass die Anlageergebnisse im Verlauf der Zeit erheblich variieren können. Ebenfalls ausgeführt wurde, dass der Fonds in konkrete Projekte (v.a. Wind & Solarenergie) investiere und daher konkrete Ökostrom-Mengen und somit auch CO₂-Ausstoß vermeiden könne, und zwar mindestens 3,5t CO2 pro 10.000 EUR Anlagesumme pro Jahr.

Es obsiegte die Verbraucherzentrale mit der Begründung, die Darstellung der positiven Wirkung auf den persönlichen CO₂-Fußabdruck sei eine irreführende Werbung. Die Angabe einer absoluten CO₂-Reduktion von mind. 3,5t pro 10.000 EUR Anlagesumme sei eine zur Täuschung geeignete Angabe im Sinne des § 5 UWG, da die angesprochenen Verkehrskreise diese Angaben als fixe Werte begriffen, die jedenfalls nicht unterschritten würden, obwohl es sich hierbei um Zielwerte handele, die sehr wohl unterschritten werden können. Die KVG wurde daher verurteilt, diese Aussage zu unterlassen.

Auf die Transparenzpflichten der Offenlegungsverordnung ging das Gericht in seiner Urteilsbegründung an keiner Stelle ein, argumentierte vielmehr ausschließlich auf wettbewerbsrechtlicher Grundlage.

• LG Stuttgart vom 16. Januar 2023 (Az. 35 O 97/22 KfH)

Mit Urteil vom 16. Januar 2023 wurde der KVG untersagt, gegenüber Verbrauchern damit zu werben, dass der Fonds zur angeblichen Vermeidung von CO₂ eine „messbare ökologische Wirkung“ habe. Auf der Webseite des Fonds hatte die KVG damit geworben, dass der Fonds eine messbare nachhaltige Wirkung zusätzlich zur finanziellen Rendite habe. Unter anderem setze der Fonds auf Sachwertanlagen erneuerbarer Energieerzeugung. Ebenfalls auf der Webseite wurde ein sog. CO₂-Rechner integriert, mit dem der Anleger seine angestrebte CO₂-Vermeidung durch erneuerbare Energie pro Anlagesumme errechnen könnte. Ausgeführt wurde allerdings auch, dass die angestrebte CO₂-Vermeidung durch den Fonds auch über- oder unterschritten werden könne.

Das Landgericht hielt die Bewerbung des Fonds mit der „Messbarkeit“ der CO₂ Vermeidung zwar nicht an sich für irreführend, jedoch stelle das Vorenthalten wesentlicher Informationen zur Berechnungsmethode im konkreten Fall eine Irreführung der Verbraucher im Sinne des § 5a UWG dar. Das Gericht betonte zunächst, dass bei der Werbung mit der Umweltfreundlichkeit eines Produkts ein gesteigertes Aufklärungsbedürfnis der angesprochenen Verkehrskreise über Bedeutung und Inhalt der verwendeten Begriffe bestehe. Es führte weiter aus, dass allein durch die Verwendung des Begriffs der „Messbarkeit“ der CO₂-Vermeidung keine Irreführung vorliege: Der Durchschnittsverbraucher beziehe diese „Messbarkeit“ nicht auf die Menge des erzeugten Stroms aus erneuerbaren Energien und auch nicht auf die Menge des durch diesen verdrängten konventionellen Stroms im Netz. Aufgrund der Natur der CO₂-Vermeidung sei schon keine Messung möglich: CO₂, das nie vorhanden war, könne auch nicht gemessen werden. Vielmehr sei die „Messbarkeit“ hier als mögliche „Berechenbarkeit“ zu verstehen, da der vermiedene CO₂-Ausstoß zumindest annäherungsweise beziffert werden könne. 

Der Verbraucher werde aber dadurch gem. § 5a Abs. 1 UWG irregeführt, dass ihm wesentliche Informationen vorenthalten würden: Es fehle eine hinreichend klare und in räumlichem Zusammenhang mit der Aussage stehende Aufklärung über die die Berechnungsmethode der CO₂-Vermeidung. Die Erläuterung der Berechnungsmethode sei nicht auf der Website der Beklagten selbst erfolgt, vielmehr unter der Rubrik „FAQ“ auf der Website der Klimavest zu finden. Aber auch dort müsse der Verbraucher erst „auf die Suche gehen“, um die Informationen zu finden. Schließlich finde sich dort kein klarer Bezug zur Messbarkeit und damit zur Berechenbarkeit des ökologischen Beitrages.

Auch in diesem Urteil wurde nicht auf die Offenlegungsverordnung eingegangen.

Wie passt das Wettbewerbsrecht zur Offenlegungsverordnung?

Die Rechtsprechung im Wettbewerbsrecht beurteilt die Zulässigkeit von Umweltschutzbegriffen und Umweltzeichen in der Werbung nach strengen Maßstäben. Hintergrund dieser Rechtsprechung ist, dass wegen der bestehenden Unklarheiten über Bedeutung und Inhalt von Aussagen wie etwa umweltfreundlich, umweltverträglich, umweltschonend oder bio sowie Umweltzeichen eine Irreführungsgefahr im Bereich der umweltbezogenen Werbung besonders groß ist, zumal die beworbenen Produkte oft nur zum Teil und/oder nicht in jeder Beziehung umweltschonender sind als andere Waren. Dieser strenge Ansatz ist vor dem Hintergrund des „Greenwashings“, d.h. der Werbung mit einer nicht zutreffenden Umweltverträglichkeit, sinnvoll und begrüßenswert.

Nun trifft dieses nationale wettbewerbsrechtliche Regime auf europäisch verankerte Transparenzpflichten, die - je nach Einordnung von Finanzprodukten unter die Artikel der Offenlegungsverordnung - die potentiellen Investoren darüber informieren müssen, warum das (Finanz-)Produkt nachhaltig ist. Auch hier soll durch konkrete Vorgaben „Greenwashing“ eingedämmt werden. Fonds dürfen einem Anleger nur dann als nachhaltig angeboten werden, wenn sie tatsächlich eine entsprechende Anlagepolitik verfolgen. In der Fondsbranche ist bekannt, dass Anlageziele Ziele sind, die erreicht werden wollen, aber eben nicht erreicht werden. Die beiden Urteile des LG Stuttgart zeigen nun, dass in der Werbung auch für Finanzprodukte sehr klar herausgestellt werden muss, was nur ein Ziel und was im Gegensatz dazu eine messbare Zielgröße ist.

Das Regime der Offenlegungsverordnung kennt zwei Kategorien von nachhaltigen Finanzprodukten: Solche, die unter anderem ökologische oder soziale Merkmale oder eine Kombination aus diesen Merkmalen bewerben/fördern (Art. 8 der Offenlegungsverordnung) und solche, die mit einem Finanzprodukt eine nachhaltige Investition anstreben (Art. 9 der Offenlegungsverordnung). 

• Produkte nach Art. 8 Offenlegungsverordnung

Nach Art. 8 gilt, dass Finanzprodukte, also etwa Fonds, die unter anderem ökologische oder soziale Merkmale oder eine Kombination aus diesen Merkmalen bewerben/fördern, Angaben dazu veröffentlichen müssen, wie diese Merkmale erfüllt werden sollen. Gleichzeitig schreibt Artikel 10 der Offenlegungsverordnung vor, dass Finanzunternehmen auf ihrer Internetseite 

• eine Beschreibung der ökologischen oder sozialen Merkmale oder des nachhaltigen Investitionsziels veröffentlichen müssen und 
• daneben auch Angaben zu den Methoden machen müssen, die angewandt werden, um die ökologischen oder sozialen Merkmale oder die Auswirkungen der für das Finanzprodukt ausgewählten nachhaltigen Investitionen zu bewerten, zu messen und zu überwachen, unter anderem Angaben zu den Datenquellen, zu den Kriterien für die Bewertung der zugrunde liegenden Vermögenswerte sowie zu den relevanten Nachhaltigkeitsindikatoren, die zur Messung der ökologischen oder sozialen Merkmale oder der Gesamtnachhaltigkeitsauswirkungen des Finanzprodukts herangezogen werden. 

Schaut man sich die Anforderungen von Art. 10 genau an, versteht man, warum die KVG in den beiden streitigen Verfahren vor dem LG Stuttgart auf der Webseite ausgeführt hat, wie sie sich die Messbarkeit der CO₂-Einsparung vorgestellt hat. Angaben zu messbaren Auswirkungen der Investition sind also Pflicht. 

Seit Januar 2023 gilt die Delegierte Verordnung (EU) 2022/1288 im Hinblick auf technische Regulierungsstandards zur Festlegung der Einzelheiten des Inhalts und der Darstellung von Informationen in Zusammenhang mit dem Grundsatz der Vermeidung erheblicher Beeinträchtigungen, des Inhalts, der Methoden und der Darstellung von Informationen in Zusammenhang mit Nachhaltigkeitsindikatoren und nachteiligen Nachhaltigkeitsauswirkungen sowie des Inhalts und der Darstellung von Informationen in Zusammenhang mit der Bewerbung ökologischer oder sozialer Merkmale und nachhaltiger Investitionsziele in vorvertraglichen Dokumenten, auf Internetseiten und in regelmäßigen Berichten (DelVO), die die Regelungen der Offenlegungsverordnung auslegt und konkretisiert. Dieser sperrige Titel der DelVO spiegelt sehr gut, welche Anforderungsdichte der Finanzmarkt bewältigen muss. 

Erwägungsgrund 9 der DelVO bringt es auch gleich auf den Punkt: Die Messgrößen für den CO₂-Fußabdruck sind noch nicht ausgereift. In Anhang 1 der DelVO wird nochmals klargestellt, dass der CO₂-Fußabdruck eine Messgröße für Treibhausgasemissionen ist. Es wird dort auch folgende Formel eingeführt:

„CO₂-Fußabdruck“ wird nach folgender Formel berechnet:

Mehr Anleitung für die Messung von CO₂-Emissionen gibt die DelVO nicht vor. Wieviel der Verbraucher, der in ein nachhaltiges Finanzprodukt investieren möchte, von dieser Formel versteht, sei hier dahingestellt. In der Finanzbranche herrscht die begründete Ansicht, dass eine so ermittelte Messgröße den regulatorischen Anforderungen genügt. Wichtig wäre nun aber, dass diese auch wettbewerbsrechtlich hält.

Die DelV trat erst nach den Verfahren vor dem LG Stuttgart in Kraft. Und es wird weitere Auslegungshilfen für Finanzunternehmen geben, die für die Unternehmen mehr Klarheit bringen werden. Es wäre insoweit wünschenswert, dass die Finanzaufsichtsbehörden sowohl auf europäischer als auch auf nationaler Ebene bei der Auslegung und Interpretation der DelVO auch die Vorgaben des Wettbewerbsrechts im Blick haben.

• Produkte nach Art. 9 Offenlegungsverordnung

Wirft man noch einen Blick auf die Produkte nach Art. 9 Offenlegungsverordnung, erhält man etwas mehr Guidance, was die Bezeichnung dieser Produkte angeht. Das sind etwa Fonds, die eine nachhaltige Investition anstreben. Was genau eine nachhaltige Investition ist, ist in der Taxonomie-Verordnung dargelegt: Es handelt sich um Investitionen, die eine ökologisch nachhaltige Wirtschaftstätigkeit bezwecken. Ökologisch nachhaltig ist eine Wirtschaftstätigkeit gemäß Art. 3 Taxonomie-Verordnung dann, wenn diese u.a. einen wesentlichen Beitrag zu einem der sechs EU-Umweltziele leistet und eine erhebliche Beeinträchtigung der anderen Umweltziele vermeidet. Art. 9 der Offenlegungsverordnung verlangt zudem für Finanzprodukte, die eine Reduzierung der CO2-Emissionen anstreben, in den offenzulegenden Informationen eine ausführliche Erklärung dazu, wie die Ziele geringer CO2-Emissionen zur Verwirklichung der langfristigen Erderwärmungsziele des Übereinkommens von Paris gewährleistet werden.

Der in den beiden Urteilen des LG Stuttgart streitgegenständliche Fonds will einen positiven, messbaren Beitrag zur Erreichung von Umweltzielen im Sinne der Taxonomie-Verordnung leisten, insbesondere zum Klimaschutz und der Anpassung an den Klimawandel. Solche Aussagen und Zielsetzungen finden sich in sehr vielen, als nachhaltig deklarierten Fonds. Hier scheint es umso wichtiger zu sein, das Wettbewerbsrecht parallel im Auge zu behalten, damit die Werbung auch den Anforderungen des UWG entspricht.

Auch die Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde (European Securities and Markets Authority - ESMA) hat gemerkt, dass der Markt hier mehr Guidance benötigt. Mitte November 2022 veröffentlichte die ESMA daher einen Entwurf für Guidelines für Fondsnamen mit Nachhaltigkeitsbezug (z.B. „ESG“, “nachhaltig/sustainable“ oder „grün/green“). Gerichtet ist dieser Entwurf an alle in Europa agierenden KVGen. Die ESMA beabsichtigt damit, die bereits in der bestehenden europäischen Fondsverwaltungsregulierung enthaltenen Grundsätze des redlichen Verhaltens von Fondsverwaltungsgesellschaften sowie die Verpflichtung zu fairer, klarer und nicht irreführender Werbung zu konkretisieren. Auch hier ist bei der Darstellung und Bewerbung von Impact Fonds ein Gleichlauf mit dem wettbewerbsrechtlichen Regime wünschenswert.

Fazit: Was bedeutet das für Finanzunternehmen?

Der Fokus der Transparenzpflichten im regulatorischen Nachhaltigkeitsregime liegt auf den vorvertraglichen Pflichten, die auch auf der Webseite der Finanzunternehmen dargestellt werden können. Die Werbung als solche spielt für die Transparenzpflichten eine untergeordnete Rolle.

Die beiden Urteile zeigen, dass eine Konformität mit den Transparenzpflichten der Offenlegungsverordnung nicht zugleich bedeutet, dass die Angaben auch den Anforderungen nach dem UWG entsprechen. Nach Erwägungsgrund Nr. 11 der Taxonomie-Verordnung sollen die Anforderungen an die Vermarktung von Finanzprodukten, das Anlegervertrauen und das Bewusstsein für die Umweltauswirkungen dieser Finanzprodukte gestärkt und Bedenken in Bezug auf „Greenwashing“ ausgeräumt werden. „Greenwashing“ im Sinne der Verordnung ist die Praxis der Bewerbung eines Finanzprodukts als umweltfreundlich und ein dadurch erzeugter, unfairer Wettbewerbsvorteil, obwohl den grundlegenden Umweltstandards nicht entsprochen wird. Die Transparenzpflichten der Offenlegungsverordnung verfolgen also andere Ziele als das UWG. Letzteres schützt nämlich den Verbraucher vor irreführenden Werbeäußerungen, nicht das Anlegervertrauen.  

Die Urteile verdeutlichen auch den strengeren Ansatz, der im Bereich „green advertising“ herrscht. Die Anforderungen an umweltfreundliche Werbung sind in den letzten Jahren gestiegen. Wer glaubt, dass dieser Trend nicht anhalten würde, sei auf den Richtlinienentwurf der Kommission für sog. Green Claims verwiesen. Möchte man mit umweltfreundlichen Finanzprodukten werben, muss man eben nicht nur umweltfreundliche Finanzprodukte liefern, sondern auch genau darlegen, weshalb diese umweltfreundlich sind. Entscheidend für die strengen Anforderungen ist nämlich das Informationsdefizit bei den Verbrauchern, welches nur durch eine umfassende Aufklärung überwunden werden kann. Es bleibt also abzuwarten, wie man die Messbarkeit einer angestrebten CO₂-Reduktion durch ein Fondsinvestment künftig rechtssicher darstellt.

Daher gilt auch für die Finanzindustrie: Augen auf bei der Werbung für nachhaltige Finanzprodukte!