Nicht selten wurde das Transparenzregister in jüngster Zeit zu einem überraschenden Stolperstein in Unternehmenstransaktionen. Wir möchten daher im Folgenden die Bedeutung dieses noch relativ neuen Registers für den M&A-Prozess beleuchten und Tipps geben, welche Aspekte frühzeitig adressiert werden sollten, um unliebsame Überraschungen kurz vor der Beurkundung zu vermeiden.

Der Weg des Transparenzregisters zum Vollregister

Das Transparenzregister wurde 2017 auf Basis einer EU-Richtlinie in Deutschland eingeführt, um Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung zu erschweren. Ziel ist es durch ein öffentlich einsehbares Register auch bei mehrstufigen Beteiligungsketten und Konzernsachverhalten diejenigen natürlichen Personen im In- oder Ausland für Dritte erkennbar zu machen, die wirtschaftlich an der Spitze der jeweiligen gesellschaftsrechtlichen Struktur stehen. Deutsche Unternehmen müssen seitdem grundsätzlich ihre jeweiligen wirtschaftlich Berechtigten in dieses Register eintragen und die dort eingetragenen Informationen stets aktuell halten. Wirtschaftlich Berechtigter ist dabei jede natürliche Person, die unmittelbar oder mittelbar an einem Unternehmen (i) mehr als 25 Prozent der Kapitalanteile hält, (ii) mehr als 25 Prozent der Stimmrechte kontrolliert oder (iii) auf vergleichbare Weise Kontrolle ausübt. Sofern es nach dieser Definition keine wirtschaftlich Berechtigten gibt, sind die fiktiv wirtschaftlich Berechtigten einzutragen. Dies sind in der Regel die gesetzlichen Vertreter oder geschäftsführenden Gesellschafter.

Insoweit galt bisher eine sog. Mitteilungsfiktion, die Unternehmen einen Verzicht auf eine Meldung der eigenen wirtschaftlich Berechtigten zum Transparenzregister ermöglichte, soweit sich die erforderlichen persönlichen Angaben der wirtschaftlich Berechtigten bereits aus anderen Registern ergaben, z.B. der Gesellschafter aus den GmbH-Gesellschafterlisten oder der Geschäftsführer als fiktiv wirtschaftlich Berechtigte aus dem Handelsregister. Diese Möglichkeit wurde nun mit der letzten Gesetzesänderung gestrichen und das Transparenzregister ist zu einem Vollregister erstarkt. Insbesondere Unternehmen in der Rechtsform der GmbH konnten vor dem Hintergrund der Mitteilungsfiktion in der Vergangenheit häufig noch auf eine eigene Meldung zum Transparenzregister verzichten, da sich die für sie zu meldenden Angaben bereits aus anderen Registern ergaben. Die durch den Wegfall der Mitteilungsfiktion nun auflebende Meldepflicht vieler Unternehmen wird allerdings erst nach dem Ablauf einer Umsetzungsfrist wirksam. Für Unternehmen in der Rechtsform der GmbH muss eine Meldung zum Transparenzregister etwa bis Ende Juni 2022 nachgeholt werden.

Dies dürfte allerdings nicht die letzte Gesetzesänderung gewesen sein, denn die sich aktuell im Gesetzgebungsverfahren befindliche EU-Geldwäscheverordnung und die 6. EU-Geldwäscherichtlinie werfen bereits ihre Schatten voraus. Es ist damit bereits absehbar, dass die Mitteilungspflichten der Unternehmen im Zusammenhang mit dem Transparenzregister in Zukunft noch ausgeweitet werden.

Prüfungspflichten des Notars bei der Beurkundung von M&A-Transaktionen

Das Transparenzregister nimmt mittlerweile auch unmittelbar Einfluss auf beurkundungspflichtige M&A-Transaktionen, d.h. insbesondere dann, wenn die Zielgesellschaft eine GmbH ist.

Soweit nämlich im Rahmen einer M&A-Transaktion ein Notar den Unternehmenskaufvertrag beurkunden soll, muss dieser als Verpflichteter i.S.d. § 2 Geldwäschegesetz („GwG“) die ihm obliegenden geldwäscherechtlichen Sorgfaltspflichten gemäß § 10 GwG einhalten. Zu diesen Pflichten des Notars gehört dann insbesondere auch die Abklärung, ob hinter den Parteien der geplanten Beurkundung ein tatsächlich wirtschaftlich Berechtigter steht, und soweit dies der Fall ist, die Identifizierung des wirtschaftlich Berechtigten. Im Rahmen dieser Identifizierungspflicht hat der Notar zunächst gemäß § 11 Abs. 5 GwG die Informationen zu den wirtschaftlich Berechtigten eigenständig zu erheben und diese Angaben sodann gemäß § 12 Abs. 3 GwG zu überprüfen. Diese Identifizierung der wirtschaftlich Berechtigten durch den Notar soll gemäß § 11 Abs. 1 GwG grundsätzlich vor der Begründung einer Geschäftsbeziehung bzw. vor der Durchführung einer Transaktion stattfinden.

In der Praxis folgt daraus, dass der Notar vor der Beurkundung eines Unternehmenskaufvertrags mittlerweile standardisiert einen aktuellen Auszug aus dem Transparenzregister zu den an der Beurkundung beteiligten Parteien abruft und die dort erfassten Angaben sodann abgleicht mit den Angaben zu den wirtschaftlich Berechtigten, die er selbst bei den an der Beurkundung beteiligten Parteien erhoben hat. Soweit der Notar dabei trotz bestehender Veröffentlichungspflichten entweder auf einen gänzlich fehlenden Transparenzregistereintrag stößt, oder jedenfalls inhaltliche Widersprüche aufdeckt zwischen den im Transparenzregister hinterlegten Angaben und den von ihm selbst ermittelten Angaben der wirtschaftlich Berechtigten, wird er regelmäßig die Beurkundung verweigern. Aus unserer Erfahrung kommt es dabei insbesondere im Fall mehrstufiger, grenzüberschreitender Beteiligungsketten nicht selten mit Notaren zu Diskussionen hinsichtlich der Frage, wer wirtschaftlich Berechtigter einer konkreten Gesellschaft ist und wer nicht. Dieses geht dann oft bis hin zu Detailfragen, etwa, ob ein Transparenzregistereintrag unrichtig ist, weil der zweite Vorname oder eine zweite Staatsangehörigkeit eines wirtschaftlich Berechtigten nicht im Transparenzregister eingetragen ist. Die in diesem Zusammenhang oft herangezogenen Auslegungshinweise des Bundesverwaltungsamts zum Transparenzregister lassen zahlreiche praxisrelevante Prüfungsaspekte jedenfalls offen.
Soweit der Notar wegen aufgedeckter Widersprüche bei den Angaben zu den wirtschaftlich Berechtigten die Beurkundung verweigert, stützt er sich dabei regelmäßig auf das entsprechende Beurkundungsverbot in § 10 Abs. 9 GwG. Auch wenn diese Norm Ausnahmen von dem grundsätzlichen Beurkundungsverbot vorsieht, fordert der Notar unter Einhaltung seiner eigenen Sorgfaltspflichten die Parteien dennoch häufig auf, vor einer möglichen Beurkundung zunächst die aus seiner Sicht fehlenden oder fehlerhaften Angaben im Transparenzregister zu korrigieren.

In jüngster Zeit wurden in diesem Zusammenhang von Notaren sogar fehlende Transparenzregistereinträge der Beurkundungsparteien beanstandet, obwohl für die betreffenden Gesellschaften noch die Mitteilungsfiktion galt. Im Übrigen hat sich bisher noch keine etablierte Praxis dafür herausgebildet, ob der Notar bei seiner Prüfung bereits die Eingangsmitteilung des Transparenzregisters für eine dort beantragte Eintragung genügen lässt, oder ob der Notar auf die – zeitlich spätere – tatsächlich erfolgte Eintragung in das Transparenzregister besteht. Festzuhalten bleibt, dass bei Notaren aktuell teilweise noch eine unterschiedliche Handhabung des Transparenzregisters und der korrespondierenden Pflichten besteht. In der Folge legen Notare ihre geldwäscherechtlichen Sorgfaltspflichten tendenziell eng aus und fordern die Parteien vermehrt zu einer Korrektur ihrer Transparenzregistereinträge auf, bevor eine Beurkundung stattfinden kann.

Weitere Beurkundungshindernisse bei Beteiligung ausländischer Gesellschaften

Während das Transparenzregister originär nur Gesellschaften mit Sitz in Deutschland adressierte, werden mittlerweile sogar Gesellschaften mit Sitz im Ausland von entsprechenden Pflichten erfasst. Neuerdings sind gemäß § 20 Abs. 1 S. 2 GwG auch Gesellschaften mit Sitz im Ausland im deutschen Transparenzregister eintragungspflichtig, soweit sie an einem Rechtsvorgang beteiligt sind, der einen Erwerb eines inländischen Grundstücks bewirkt oder bezweckt. Dazu zählen insbesondere Sachverhalte, in denen die Anteile an Gesellschaften mit inländischem Grundbesitz auf einen ausländischen Erwerber übergehen. Soweit also z.B. eine Limited mit Sitz in Großbritannien im Wege eines share deals die Geschäftsanteile an einer deutschen GmbH übernimmt, die Eigentümerin von Immobilien in Deutschland ist, so ist die britische Limited in das deutsche Transparenzregister einzutragen.

Hintergrund dieser Erweiterung des Anwendungsbereichs des Transparenzregisters ist die Sichtweise des Gesetzgebers, dass insbesondere bei Immobilientransaktionen ein erhöhtes Geldwäscherisiko besteht, da die Vielzahl möglicher Transaktionsgestaltungen in diesem Sektor zu einer allgemeinen Neigung führt, die jeweilige Mittelherkunft zu verschleiern. Diesem erhöhten Risiko soll daher begegnet werden, indem die Akteure und deren wirtschaftlich Berechtigte auch dann offen zu legen sind, wenn sie aus dem Ausland stammen.

Den Notar treffen im Rahmen der Beurkundung etwa eines solchen share deals, in dem die Geschäftsanteile an einer GmbH mit inländischem Immobilieneigentum auf eine britische Limited übertragen werden sollen, geldwäscherechtliche Sorgfaltspflichten, die erhöht sind im Vergleich zu Sachverhalten ohne Übertragung von Immobilieneigentum. Gemäß § 12 Abs. 4 GwG hat sich der Notar zur Identifizierung der wirtschaftlich Berechtigten z.B. von der britischen Limited eine Dokumentation ihrer vollständigen Eigentums- und Kontrollstruktur in Textform vorlegen zu lassen. Soweit hierbei Unstimmigkeiten auftreten, oder der erforderliche Eintrag der wirtschaftlich Berechtigten der britischen Limited im deutschen Transparenzregister aus Sicht des Notars inhaltlich unrichtig ist, besteht für den Notar ein absolutes Beurkundungsverbot gemäß § 10 Abs. 9 GwG. Gerade im Fall einer geplanten Transaktion unter Beteiligung ausländischer Gesellschaften ist also stets eine rechtzeitige Prüfung empfohlen, ob eventuell auch für die ausländischen Gesellschaften eine Eintragung in das Transparenzregister erforderlich ist.

Lessons Learned

Das Transparenzregister kann für die Parteien eines M&A-Prozesses zu einem Stolperstein werden. Notare verweigern auf Grundlage ihrer geldwäscherechtlichen Sorgfaltspflichten die Beurkundung eines Unternehmenskaufvertrags, soweit die Parteien ihren Pflichten zur korrekten Meldung ihrer wirtschaftlich Berechtigten an das Transparenzregister nicht oder nicht rechtzeitig nachgekommen sind. Zu beachten ist dabei, dass auch Gesellschaften mit Sitz im Ausland eine Meldung ihrer wirtschaftlich Berechtigten an das deutsche Transparenzregister abgeben müssen, soweit sie etwa eine Zielgesellschaft erwerben, die Eigentümerin von Immobilien in Deutschland ist. Da die korrekte Ermittlung der ehemaligen und aktuellen wirtschaftlich Berechtigten bei komplexen Beteiligungsketten mitunter überraschend kompliziert und zeitaufwendig werden kann, empfehlen wir, die Transparenzregisterlage des eigenen Unternehmens regelmäßig zu prüfen und gegebenenfalls zu aktualisieren.