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Nikolaus Plagemann

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26. März 2024

Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrats

  • Briefing

Zugleich: Besprechung des Urteils des BGH vom 21. Juni 2022, II ZR 181/21

In seinem Versäumnisurteil vom 21. Juni 2022 hat der BGH zwei bisherige Streitfragen zu den Kompetenzen des besonderen Vertreters im Passivprozess der Aktiengesellschaft klargestellt. Das Urteil weist über die anlassgebende spezielle Sachverhaltskonstellation hinaus, da sich die rechtliche Würdigung ohne Weiteres auf die Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrats übertragen lässt.

Urteil

Die Hauptversammlung der beklagten Aktiengesellschaft hatte einen besonderen Vertreter i.S.v. § 147 Abs. 2 Satz 1 AktG zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Gesellschaft gegen Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder bestellt. Der besondere Vertreter mandatierte im Namen der Gesellschaft eine Rechtsanwaltskanzlei zu seiner Unterstützung bei der Anspruchsverfolgung. Als der Vorstand der Gesellschaft sich weigerte, die seitens der Rechtsanwaltskanzlei in Rechnung gestellten Honorare zur Zahlung anzuweisen, verklagte die Rechtsanwaltskanzlei die Gesellschaft auf Zahlung. In diesem Rechtsstreit war streitig, ob die Gesellschaft im Prozess durch den besonderen Vertreter vertreten wurde und ob sie ein von diesem erklärtes Anerkenntnis der Klageforderung gegen sich gelten lassen musste.

Rechtliche Einordnung

Mit seinem Urteil hat der BGH klargestellt, dass der besondere Vertreter der Aktiengesellschaft in seinem Aufgabenkreis die Befugnisse von Vorstand und Aufsichtsrat verdrängt. Außerdem stellte der BGH klar, dass sich die Vertretungsbefugnis des besonderen Vertreters auf die zur Geltendmachung der Ersatzansprüche erforderlichen Hilfsgeschäfte – einschließlich die Prozessvertretung in einem Rechtsstreit im Zusammenhang mit solchen Hilfsgeschäften – erstreckt.

Aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit muss die Kompetenzverteilung innerhalb der Kapitalgesellschaft ebenso lückenlos wie überschneidungsfrei sein, anderenfalls drohen sich widersprechende Vertretungshandlungen und damit ein inkonsistentes und nicht verlässliches Verhalten der Gesellschaft im Rechtsverkehr.

Die AG vertritt in erster Linie der Vorstand gemäß § 78 Abs. 1 AktG, es sei denn, das AktG weist die Vertretung einem anderen Organ zu. Laut BGH ist der besondere Vertreter ein solches Organ. In dem einem Organ gesetzlich zugewiesenen Aufgabenbereich schließt die organschaftliche Vertretungsbefugnis dieses Organs die Vertretungsbefugnis der anderen Organe aus. Jedes Organ muss die Möglichkeit haben, die ihm gesetzlich zugewiesenen Aufgaben und Befugnisse eigenverantwortlich wahrzunehmen, das heißt, ohne auf die Mitwirkung und das Wohlwollen der anderen Organe angewiesen zu sein.

Weiter hat der BGH in seinem Urteil festgehalten, dass die Befugnis des besonderen Vertreters Ersatzansprüche der Gesellschaft gegen Mitglieder des Vorstands oder des Aufsichtsrats geltend zu machen, sich auch auf alle erforderlichen Hilfsgeschäfte erstreckt. Der BGH stützt die Begründung seiner Entscheidung in diesem Punkt unter anderem auch auf einen Vergleich mit den organschaftlichen Befugnissen des Aufsichtsrats zur Beauftragung von Sachverständigen gemäß § 111 Abs. 2 Satz 2 AktG. Das OLG Karlsruhe hatte in der Berufungsinstanz (Urteil vom 20. Oktober 2021, Az.: 11 U 10/19) eine der Beauftragung von Sachverständigen im Rahmen von § 111 AktG vergleichbare Fallgestaltung verneint.

Konsequenzen für die Praxis

Für die Praxis entfaltet die Entscheidung eine erhebliche Bedeutung, da sie in ihren beiden wesentlichen Punkten auf den Aufsichtsrat und dessen organschaftliche Vertretungsbefugnis übertragbar ist.

Auch dem Aufsichtsrat weist das Aktiengesetz eine organschaftliche Vertretungsbefugnis zu, unter anderem durch die Bestimmungen in § 111 Abs. 2 Satz 2 bis Satz 4 AktG, nach denen der Aufsichtsrat befugt ist, für bestimmte Aufgaben besondere Sachverständige zu beauftragen, dem Abschlussprüfer den Prüfungsauftrag für den Jahres- und den Konzernabschluss zu erteilen und eine externe inhaltliche Überprüfung der nichtfinanziellen Berichterstattung in Auftrag zu geben.

Ebenso zwingend wie im Falle des besonderen Vertreters, dessen Aufgabe es ist, Überwachungs- und Kontrollaufgaben gegenüber anderen Organen wahrzunehmen, muss der Aufsichtsrat seine Überwachungs- und Kontrollaufgaben eigenverantwortlich wahrnehmen. Im Anwendungsbereich der organschaftlichen Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrats wird die Gesellschaft somit nicht vom Vorstand vertreten. Zwar hat der BGH in seinem Urteil darauf hingewiesen, dass einer Auffassung in der Literatur zufolge in Bezug auf die Vertretungskompetenz des Aufsichtsrats für Hilfsgeschäfte vertreten wird, die Vertretungsmacht des Vorstands bleibe neben derjenigen des Aufsichtsrats bestehen; angesichts der Vergleichbarkeit der organschaftlichen Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrats mit derjenigen des besonderen Vertreters aber, ist diese auch bislang schon umstrittene Auffassung überholt.

Auch hinsichtlich der Reichweite der organschaftlichen Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrats kann die Parallelität zu der Entscheidung des BGH hinsichtlich der Vertretungsbefugnis des besonderen Vertreters hergestellt werden. im Rahmen von § 111 Abs. 2 Satz 2 bis 4 AktG vertritt der Aufsichtsrat die Gesellschaft somit auch bei sämtlichen erforderlichen Hilfsgeschäften, einschließlich etwaiger Honorarstreitigkeiten mit den von ihm beauftragten Sachverständigen und Beratern.

Wird die Hinzuziehung externer Berater im Aufgabenkreis des Aufsichtsrats erforderlich, werden die entsprechenden Beauftragungen in der Praxis bislang, wenn möglich, zumindest auch durch den Vorstand erteilt. Dies ist jedoch zuweilen nicht tunlich, etwa, wenn die externe Beratung in Bezug auf bestimmte Fragen im Zusammenhang mit der Überwachung und Kontrolle der Geschäftsführung des Vorstands erfolgen soll, wenn durch eine Sonderprüfung bestimmten Verdachtsmomenten für ein Fehlverhalten einzelner Vorstandsmitglieder nachgegangen werden soll oder, wenn Personalberater mit der Suche nach geeigneten Kandidat: innen beauftragt werden, die auf aktuell bestellte Vorstandsmitglieder nachfolgen und diese gegebenenfalls auch im Amt ersetzen sollen.

In Zukunft wird es nicht mehr erforderlich sein, für die Beauftragung von externen Experten zur Unterstützung und Beratung des Aufsichtsrats aus Gründen der Vorsicht nach Möglichkeit die Zustimmung beider Organe einzuholen oder den Vorstand zu bitten, dem vom Aufsichtsrat ausgewählten Berater den Prüfungsauftrag zu erteilen. Dies erleichtert die Beauftragung externer Experten gerade in den vorgenannten besonders sensiblen Bereichen der Aufsichtsratstätigkeit, in denen der Aufsichtsrat einer vorstandsunabhängigen Beratung bedarf.

Vor diesem Hintergrund ist Unternehmen anzuraten, dem Aufsichtsrat eigene Kostenstellen für seine Beratung und Unterstützung zuzuweisen.

Damit dürfte sich auch die immer wieder aufgeworfene Frage des Budgets endgültig erledigen. Sofern der Aufsichtsrat im Rahmen seiner ihm gesetzlich zugewiesenen Aufgaben befugt ist, die Gesellschaft zu vertreten, wird die Gesellschaft durch die vom Aufsichtsrat veranlassten Beauftragungen wirksam verpflichtet. Vertragspartner des entsprechenden Geschäftsbesorgungsvertrags und Schuldner der Vergütung ist die Gesellschaft. Der betreffende Berater hat folglich einen unmittelbar gegen die Gesellschaft auf die Zahlung seines Honorars gerichteten Rechtsanspruch. Verweigert die Gesellschaft die Zahlung, verletzt sie ihre Pflichten gegenüber dem Berater aus dem wirksam begründeten Schuldverhältnis. Ob für die entsprechende Forderung ein Budget gebildet wurde, tut bei dieser gesellschafts- und schuldrechtlichen Bewertung der Rechtslage nichts zur Sache. Der Vertragspartner hat auch dann einen durchsetzbaren Zahlungsanspruch, wenn die Beauftragung im Zeitpunkt der Erstellung des Budgets für das betreffende Geschäftsjahr noch nicht absehbar war (wie z. B. bei Sonderprüfungen und Suchaufträgen an Personalberater typischerweise der Fall). Die Zahlung auf die nicht geplante Forderung ist dann im Forecast für das laufende Geschäftsjahr zu berücksichtigen und führt gegebenenfalls zu einer Budgetüberschreitung am Ende des Geschäftsjahres. Im Falle von absehbar wiederkehrendem Beratungsbedarf ließe sich dieser im Budget für das nächste Geschäftsjahr berücksichtigen.

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