Vertretung einer AG durch ihren Aufsichtsrat bei M&A-Transaktionen

Grundsätzlich ist der Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft (AG) von der Geschäftsführung ausgeschlossen. Diese obliegt allein dem Vorstand. Nur gegenüber Vorstandsmitgliedern wird die Gesellschaft ausnahmsweise gemäß § 112 AktG vom Aufsichtsrat vertreten. Diese Konstellation kann in der Transaktionspraxis von entscheidender Bedeutung sein. Der BGH hat nun mit seinem Urteil vom 15. Januar 2019 (Az. II ZR 392/17) die Reichweite der Vertretungsregelung in der AG präzisiert. Wesentlicher Gegenstand des Urteils war die Frage, ob anstelle des Vorstands der Aufsichtsrat die AG als Erwerber beim Abschluss eines „Geschäftsanteilskauf- und Übertragungsvertrags“ über die Anteile an einer GmbH hätte vertreten müssen. Bereits zuvor hat es eine Reihe jüngerer BGH-Entscheidungen zur Reichweite der Vertreterregelung des § 112 AktG gegeben. Das vorliegende Urteil klärt nunmehr die Auslegung von § 112 Satz 1 AktG für eine bislang umstrittene Fallkonstellation, wirft jedoch zugleich eine Reihe von weiteren Fragen auf.

1. Sachverhalt

Die Klägerin, eine AG, schloss u.a. mit der Beklagten, eine GmbH, einen „Geschäftsanteilskauf- und Übertragungsvertrag“ über den Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen an einer Zielgesellschaft, an der u.a. die Beklagte beteiligt war. Hierbei wurde die Klägerin durch einen Bevollmächtigten des Vorstands der AG und die Beklagte von ihrem geschäftsführenden Alleingesellschafter vertreten. Die Abtretung der GmbH-Geschäftsanteile war u.a. auf den Abschluss eines Vorstandsdienstvertrags mit dem Alleingesellschafter der Beklagten aufschiebend bedingt, der wiederum nur bei fristgemäßer Zahlung des Teilkaufpreises in Kraft treten sollte. Noch am selben Tag wurde u.a. der Alleingesellschafter der Beklagten zum Vorstand der Klägerin bestellt und der Vorstandsdienstvertrag unterzeichnet. Nach fristgemäßer Zahlung des Teilkaufpreises wurde die Klägerin als Gesellschafterin in die Gesellschafterliste der Zielgesellschaft aufgenommen. Die Klägerin machte geltend, der Geschäftsanteilskaufvertrag sei wegen Verstoßes gegen § 112 Satz 1 AktG nichtig und ein Anspruch auf Rückzahlung des Teilkaufpreises begründet. Das LG Dresden hat der Klage stattgegeben. Die Berufung und Revision des Beklagten hatten keinen Erfolg.

2. Konkretisierung des zeitlichen Anwendungsbereichs des § 112 Satz 1 AktG

Der BGH hat den zeitlichen Anwendungsbereich des § 112 AktG über den unmittelbaren Wortlaut der Vorschrift erweitert und klargestellt, dass der Aufsichtsrat nicht nur gegenüber amtierenden Vorstandsmitgliedern ausschließlich zur Vertretung berechtigt und verpflichtet sei, sondern auch gegenüber Personen, die erst künftig zum Vorstand bestellt werden sollen. Voraussetzung sei, dass es um Rechtsgeschäfte gehe, die im Vorfeld der beabsichtigten Bestellung erfolgen und mit dieser im Zusammenhang stünden. Für die Anwendung von § 112 Satz 1 AktG sei daher unerheblich, ob die Bestellung zum Vorstand zeitlich vor oder erst nach der Beurkundung des Vertrags erfolge. Anderenfalls könne durch die bloße zeitliche Abfolge von Abschluss des Rechtsgeschäfts und der Bestellung zum Vorstand eine Umgehung des bezweckten Schutzes der Interessen der Gesellschaft herbeigeführt werden.

3. Konkretisierung des personellen Anwendungsbereichs des § 112 Satz 1 AktG

Bisher war umstritten, ob § 112 Satz 1 AktG dahingehend auszulegen sei, dass der Aufsichtsrat die Gesellschaft auch gegenüber Gesellschaften vertreten müsse, in denen ein Vorstandsmitglied maßgeblichen Einfluss habe.

Der BGH hat nun in diesem Zusammenhang entschieden, dass § 112 Satz 1 AktG dann über den ausdrücklichen Wortlaut hinaus anwendbar sei, wenn die AG ein Rechtsgeschäft mit einer Gesellschaft abschließe, deren Alleingesellschafter ein Vorstandsmitglied sei.

Für eine Erweiterung des Anwendungsbereichs auf Verträge mit einer Ein-Personen-Gesellschaft eines Vorstandsmitglieds spreche, dass sich auch in zahlreichen anderen Vorschriften des Gesellschaftsrechts eine solche Gleichstellung finde. Zudem entspreche es dem Schutzzweck der Norm, Interessenskollisionen vorzubeugen. Es könne keinen Unterschied machen, ob das Vorstandsmitglied einen Vertrag im eigenen Namen mit der Gesellschaft abschließe oder ob Vertragspartner der Gesellschaft eine Gesellschaft sei, deren alleiniger Gesellschafter das Vorstandsmitglied sei. In Fällen wirtschaftlicher Identität seien das Vorstandsmitglied und die ihm gehörende Gesellschaft gleichzusetzen. In beiden Fällen bestehe die Gefahr einer abstrakten Befangenheit des Vorstands. Ohne die Einbeziehung der Ein-Personen-Gesellschaft eines Vorstandsmitglieds sei einer Umgehung des § 112 Satz 1 AktG und des bezweckten Schutzes der Interessen der Gesellschaft durch Einschaltung einer solchen Gesellschaft Tür und Tor geöffnet.

4. Bewertung und Ausblick

Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die Entscheidung des BGH eine praxisrelevante Präzisierung des § 112 Satz 1 AktG liefert.

Von größerer Bedeutung dürfte jedoch die Antwort auf die noch offene Frage sein, ob und inwieweit § 112 Satz 1 AktG auch für Rechtsgeschäfte gilt, bei denen das Vorstandsmitglied mit der Vertragspartei nicht wirtschaftlich identisch ist, sondern eine bloße Mehrheitsbeteiligung besteht oder ein beherrschender Einfluss auf sie ausgeübt wird (sog. Related Party Transaction). Bisher hat der BGH entschieden, dass § 112 Satz 1 AktG nicht für Rechtsgeschäfte mit einer Gesellschaft gilt, an der ein Vorstandsmitglied nur mit 24,99 % beteiligt ist – und zwar auch dann nicht, wenn dessen Frau und Kinder weitere 60 % halten. Offen bleibt somit die Frage, was für Beteiligungsquoten zwischen 24,99% und 100% gilt und ob unter das Merkmal „wirtschaftliche Identität“ weitere Konstellationen einzubeziehen sind, wie der Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags.

Ebenfalls nicht entscheidungserheblich – und damit vom BGH offen gelassen – war die Frage, ob § 112 Satz 1 AktG auch dann Anwendung findet, wenn ein Vorstandsmitglied fehlerhaft bestellt wurde oder sein Anstellungsvertrag unwirksam ist.

Mit großer Spannung dürfte auch eine Entscheidung des BGH hinsichtlich der in der obergerichtlichen Rechtsprechung und Literatur umstrittenen Frage zu erwarten sein, ob ein Verstoß gegen § 112 Satz 1 AktG zur Nichtigkeit des jeweiligen Rechtsgeschäfts gemäß § 134 BGB oder nur zur Anwendbarkeit der §§ 177 ff. BGB führt und damit die Möglichkeit einer Genehmigung durch den Aufsichtsrat besteht.

Angesichts der gravierenden Folgen und verbleibenden Unsicherheiten in diesen Konstellationen (Unwirksamkeit oder Genehmigungsfähigkeit des Vertragswerks, mögliche Nichtentlastung der Verwaltung sowie etwaige Schadensersatzansprüche gegen die handelnden Organmitglieder) sollten die Beteiligten gerade in M&A-Situationen mit Gründern oder einer beabsichtigten Weiterbeschäftigung des Managements ihre Sensibilität für diesen Bereich schärfen und ein besonderes Maß an Sorgfalt im Zusammenhang mit der ordnungsgemäßen Vertretung der Gesellschaft beim Abschluss von Unternehmenstransaktionen walten lassen.

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