Digital Services Act (DSA): Die Entwicklung der DSA-Regulierungsstrukturen

Angesichts der Anwendbarkeit des Digital Services Act (DSA) ab dem 17. Februar 2024 und seiner umfangreichen neuen Pflichten, bleibt betroffenen Diensteanbietern nicht viel Zeit, um sorgfältig etwaige Lücken zu identifizieren, sich entsprechend vorzubereiten und die notwendigen und angemessenen Maßnahmen zu ergreifen, damit die Einhaltung des DSA sichergestellt ist. Wie wir alle wissen, vergeht die Zeit wie im Flug. Dieser Zeitdruck bei der Umsetzung der Anforderungen des DSA trifft allerdings nicht nur die Anbieter von Vermittlungsdiensten, sondern auch die einzelnen EU-Mitgliedstaaten, da der DSA auch einen erheblichen Umsetzungsbedarf in Bezug auf die erforderlichen neuen regulatorischen Aufsichts- und Durchsetzungsstrukturen vorsieht, die bis zum 16. Februar 2024 abgeschlossen sein müssen (Art. 49 Abs. 3 DSA).

Dies betrifft u.a. die Einrichtung und Ernennung des sog. Koordinators für digitale Dienste (DSC) innerhalb jedes EU-Mitgliedstaates (Art. 49 ff. DSA). Dies wiederum ist auch für betroffene Diensteanbieter relevant, denn der DSC ist für sie der zentrale regulatorische Ansprechpartner im Zusammenhang mit dem DSA. Abgesehen davon, hat auch die EU selbst noch einige Hausaufgaben zu erledigen, wie z.B. den Aufbau der notwendigen Strukturen für das regulatorische Informationsaustauschsystem des DSA (Art. 85 DSA) und den Europäischen Ausschuss für digitale Dienste (Art. 61 ff. DSA) sowie die Erarbeitung von Leitlinien u.a. (a) zu den Rahmenbedingungen von vertrauenswürdigen Hinweisgebern (Art. 22 Abs. 8 DSA), (b) zu Online-Schnittstellen (Art. 25 Abs. 3 DSA), (c) zum Jugendschutz (Art. 28 Abs. 4 DSA) und (d) zu spezifischen systemischen Risiken im Zusammenhang mit VLOPs und VLOSEs (Art. 35 Abs. 3 DSA).

Überblick über die Verteilung der DSA-Zuständigkeiten

Die Aufgaben der Überwachung und Durchsetzung der Einhaltung des DSA liegen grundsätzlich in der Verantwortung jedes EU-Mitgliedstaates (Art. 56 Abs. 1 DSA). Zu diesem Zweck muss jeder EU-Mitgliedstaat eine geeignete Regulierungsstruktur schaffen, die aus dem DSC und (soweit gewünscht) weiteren zuständigen Behörden besteht (Art. 49 DSA). Wie immer gibt es jedoch Ausnahmen von diesem Grundsatz, so dass die Kompetenzverteilung grundsätzlich, wie in der nachfolgenden Tabelle aufgeführt, ausgestaltet ist.

Die Institution des DSC im Allgemeinen

Der DSC ist im Prinzip das regulatorische Gesicht des DSA in jedem EU-Mitgliedstaat und für alle Angelegenheiten im Zusammenhang mit der Aufsicht und Durchsetzung des DSA in dem jeweiligen EU-Mitgliedstaat zuständig, es sei denn, der EU-Mitgliedstaat weist bestimmte spezifische Aufgaben oder Sektoren, die vom DSA erfasst werden, anderen nationalen Behörden zu, was jeder EU-Mitgliedstaat nach seinem freien Ermessen tun kann (Art. 49 Abs. 1 und 2 DSA). Unabhängig davon, ob der jeweilige EU-Mitgliedstaat eine oder mehrere zuständige Behörden benennt, bleibt der DSC dafür verantwortlich, die Koordinierung von DSA-Angelegenheiten auf nationaler Ebene sicherzustellen und zu einer wirksamen und kohärenten Aufsicht und Durchsetzung des DSA in der gesamten EU beizutragen (Art. 49 Abs. 2 DSA). Insgesamt kommt dem DSC somit eine Schlüsselrolle als (a) Ansprechpartner für Diensteanbieter und Nutzer sowie (b) Schnittstelle zu den zuständigen Behörden in anderen EU-Mitgliedstaaten und auf EU-Ebene innerhalb des Regelungsrahmens des DSA zu.

Der DSC muss eine autonome und unabhängige Einrichtung sein, die in der Lage ist und über angemessene technische, finanzielle und personelle Ressourcen verfügt, um die ihr übertragenen Aufgaben unparteiisch, transparent und zeitnah zu erfüllen (Art. 50 Abs. 1 DSA).

Zur Überwachung und Durchsetzung des DSA werden die DSCs mit diversen Befugnissen ausgestattet, wie z.B.:

• Ermittlungsbefugnissen (Art. 51 Abs. 1 DSA), einschließlich (a) des Rechts auf Information gegenüber Diensteanbietern und den für sie tätigen Personen, (b) des Rechts auf Durchführung von Vor-Ort-Kontrollen sowie (c) des Rechts, Erklärungen gegenüber dem Personal oder den Vertretern des Diensteanbieters zu verlangen und die erhaltenen Antworten aufzuzeichnen, soweit eine entsprechende Zustimmung erteilt wurde.
• Durchsetzungsbefugnisse (Art. 51 Abs. 2 DSA), einschließlich (a) der Befugnis, Verpflichtungen von Diensteanbietern in Bezug auf die Einhaltung des DSA anzunehmen und rechtsverbindlich zu machen, (b) der Befugnis, die Einstellung von DSA-Verstößen anzuordnen und verhältnismäßige Abhilfemaßnahmen zu verhängen, (c) der Befugnis, Geldbußen oder Zwangsgelder gemäß Art. 52 DSA anzuordnen sowie (d) der Befugnis, einstweilige Maßnahmen zu ergreifen, um die Gefahr eines ernsthaften Schadens abzuwenden.

Abgesehen davon, wird der DSC auch weitere Aufgaben wahrnehmen, wie z.B. die Zertifizierung und Beaufsichtigung von außergerichtlichen Streitbeilegungsstellen (Art. 21 Abs. 3 DSA), die Verleihung, Aussetzung und Entziehung des Status von vertrauenswürdigen Hinweisgebern (Art. 22 DSA), die Funktion als Beschwerdestelle für Nutzer (Art. 53 DSA) sowie die Erstellung und Veröffentlichung von jährlichen Tätigkeitsberichten, einschließlich der Anzahl der eingegangenen Beschwerden, einer Übersicht über ergriffene Folgemaßnahmen, der Anzahl der Anordnungen gemäß Art. 9 und 10 DSA und deren Auswirkungen (Art. 55 DSA).

Darüber hinaus wird der DSC eine wesentliche Rolle in Bezug auf die ab dem 17. Februar 2023 geltenden Transparenzmeldepflichten des DSA spielen. Insbesondere wird der DSC (neben der Europäischen Kommission) befugt sein, Informationen über die durchschnittlich monatlich aktiven Nutzer in der EU (AMARs) von den Anbietern von Online-Plattformen und Online-Suchmaschinen zu verlangen (Art. 24 Abs. 3 DSA). Weitere Informationen zu den Veröffentlichungs- und Meldepflichten des DSA nach Art. 24 Abs. 2 und 3 DSA finden Sie in unserem separaten Artikel hier.

Aktueller Stand der DSC-Entwicklungen in Deutschland

Bislang hält sich die Bundesregierung mit der Frage, wen sie zum DSC ernennen will, recht bedeckt. Parallel oder gerade wegen dieser aktuellen Zurückhaltung ist eine kontroverse Diskussion über die geeignete Institution bereits in vollem Gange. Während einige der Meinung sind, dass eine neue Behörde geformt und eingerichtet werden sollte, plädieren andere für die Benennung einer bestehenden Behörde. Unter den Befürwortern einer bestehenden Behörde gibt es auch einige, die glauben, dass eine Kombination mehrerer bestehender Behörden die beste Lösung für Deutschland sei. Welche Konstellation die Bundesregierung favorisiert, ist derzeit unklar. Sicher ist derzeit nur, dass (a) das Bundesministerium für Digitales und Verkehr (BMDV) für das Benennungsverfahren des DSC zuständig ist und (b) die Bundesregierung plant, den von ihr gewählten DSC im Rahmen eines Entwurfs eines neuen „Digitalen Dienste Gesetzes“ zur Durchführung des DSA zu präsentieren, der voraussichtlich im ersten Quartal 2023 vorliegen wird. Zu diesem Zweck hat das BMDV u.a. ein Gutachten der Universität Regensburg vom 18. Oktober 2022 über das Erfordernis der Autonomie des DSC eingeholt.

Das Gutachten sowie eine Stellungnahme der Bundesregierung vom 31. Januar 2023 erwecken den Eindruck, dass die Bundesnetzagentur im Vergleich zu anderen deutschen Bundesbehörden, wie dem Bundesministerium für Justiz (BMJ) oder dem Bundeskartellamt, in der Pole Position für den DSC steht. Im Mittelpunkt des Gutachtens steht insbesondere der Aspekt, ob die Bundesnetzagentur in ihrer Struktur und Ausgestaltung hinreichend eigenständig und unabhängig ist. Als problematisch wird in diesem Zusammenhang angesehen, dass die Bundesnetzagentur Weisungen übergeordneter Behörden unterliegt, insbesondere was die Fach-, Rechts- und Dienstaufsicht betrifft. Diese sind jedoch nach Ansicht des Gutachtens insgesamt überwindbar und stehen einer (theoretischen) Bestellung der Bundesnetzagentur als DSC für Deutschland grundsätzlich nicht entgegen.

Abgesehen davon, geht das Gutachten auch auf die zusätzliche Komplexität ein, dass der DSA Rechtsbereiche betrifft, die (a) einerseits in die Zuständigkeit des Bundes und (b) andererseits in die Zuständigkeit der Bundesländer fallen. Im Prinzip sieht es zwei mögliche Ansätze vor: Entweder übertragen die Bundesländer ihre betroffenen Kompetenzen auf den Bund, damit eine deutsche Bundesbehörde (z.B. die Bundesnetzagentur) die vom DSA geforderten Aufgaben erfüllen kann. Oder diese Aufgaben werden entsprechend der jeweiligen Zuständigkeiten aufgeteilt, so dass sich der DSC aus (a) einer Bundesbehörde (z.B. der Bundesnetzagentur) und (b) deutschen Landesbehörden (z.B. den Landesmedienanstalten) zusammensetzen muss. Insbesondere der letztgenannte Ansatz wirft die Frage auf, ob der DSC unbedingt eine einzige Behörde sein muss oder ob er auch aus mehreren Behörden zusammengesetzt sein kann. Gemäß Art. 49 Abs. 2 und EG 110 DSA ist klar geregelt, dass eine einzige Behörde als DSC eingerichtet werden soll. Neben diesem klaren Wortlaut des DSA wird dieses Verständnis auch durch das Ziel des DSA gestützt, dass der DSC eine zentrale Anlaufstelle für die Europäische Kommission, den Europäischen Ausschuss für digitale Dienste und die Behörden anderer EU-Mitgliedstaaten sein soll. In diesem Zusammenhang ist auch erwähnenswert, dass die Europäische Kommission vor kurzem gegenüber den EU-Mitgliedstaaten betont hat, wie wichtig es sei, die Koordinierung innerhalb der einzelnen EU-Mitgliedstaaten zu verbessern und die Unabhängigkeit und Vertraulichkeit aller zuständigen Behörden bei der Konsultation zu wahren.

In jedem Fall erlaubt der DSA den EU-Mitgliedstaaten, neben dem DSC mehrere zuständige Behörden zu benennen (Art. 49 Abs. 1 und 2 DSA). So könnte es für den Bund eine Option sein, ausschließlich die Bundesnetzagentur als DSC zu benennen, wobei bestimmte Landesbehörden für die Überwachung und Durchsetzung bestimmter Bereiche des DSA zuständig sein könnten. In einem solchen Szenario müsste dann sichergestellt werden, dass die jeweiligen Aufgaben dieser Landesbehörden und des DSC klar definiert, getrennt und voneinander abgegrenzt sind. Andernfalls wäre eine solche Struktur nicht im Einklang mit Art. 49 Abs. 2 DSA. Außerdem würde dies mit hoher Wahrscheinlichkeit zusätzliche Probleme hinsichtlich der Vermischung von Kompetenzen des Bundes und der Bundesländer aufwerfen, was nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts unzulässig ist.

Wie oben bereits erwähnt, gibt es auch Überlegungen, eine neue Behörde als DSC auszugestalten. Der Vorteil dieses Ansatzes ist, dass eine solche Behörde genau auf die Rolle des DSC zugeschnitten sein könnte. Insbesondere könnte die neue Behörde als autonome, mit den erforderlichen Kompetenzen ausgestattete Einrichtung strukturiert werden, so dass die rechtlichen Risiken und Unsicherheiten in Bezug auf die DSA-Anforderungen minimiert werden. Der Nachteil ist jedoch, dass ein solcher Ansatz sehr wahrscheinlich teurer, zeitaufwändiger und arbeitsintensiver sein würde als die Nutzung und der Aufbau auf Grundlage bestehender Regulierungsstrukturen und deren bereits vorhandenem Sachverstand. In diesem Zusammenhang könnte die Einrichtung einer neuen Behörde angesichts der kurzen Zeitspanne bis zur Ernennung des DSC bis spätestens zum 16. Februar 2024 letztlich nicht praktikabel sein.

Insgesamt gibt es in Deutschland viele anhaltende kontroverse Diskussionen über die Ernennung des DSC, ohne dass die Bundesregierung bisher ein klares Signal gegeben hat, welchen Weg Deutschland einschlägt. Abgesehen davon, scheint die Rolle des DSC recht populär zu sein. Derzeit werben verschiedene Behörden für eine solche Rolle, indem sie ihre langjährige Erfahrung mit der Überwachung digitaler Dienste betonen. Doch es gibt auch Licht am Ende des Tunnels, da die Bundesregierung einen Gesetzesentwurf zur Ernennung und Ermächtigung des DSC angekündigt hat, der voraussichtlich im Verlauf des ersten Quartals 2023 vorgelegt wird.

Aktueller Stand der regulatorischen Entwicklungen in der EU

Die Vorbereitungen laufen nicht nur in Deutschland und anderen EU-Mitgliedstaaten, sondern auch auf EU-Ebene. Dazu gehören z.B. die folgenden Punkte:

ECAT

Für ihre Rolle als zuständige Aufsichtsbehörde für VLOPs und VLOSEs, arbeitet die Europäische Kommission an der Einrichtung des Europäischen Zentrums für Algorithmische Transparenz (ECAT). Das ECAT soll die Europäische Kommission durch die Bereitstellung von wissenschaftlichem und technischem Fachwissen unterstützen. In diesem Zusammenhang wird das ECAT die Aufgabe haben, Transparenz zu analysieren, potenzielle Risiken zu bewerten sowie neue transparente Ansätze und bewährte Praktiken vorzuschlagen, einschließlich der folgenden Themen:

• Algorithmische Transparenz
• Empfehlungssysteme, Informationsbeschaffung und Online-Suchmaschinen
• Fairness, Rechenschaftspflicht und Transparenz
• Ethische, wirtschaftliche, rechtliche und soziale Auswirkungen
• Risikobewertung und Maßnahmen zur Risikominderung
• Grundrechte

Nach Angaben der Europäischen Kommission wird die ECAT im ersten Quartal 2023 voll einsatzfähig sein.

Delegierte Verordnung über Aufsichtsgebühren

Des Weiteren hat die Europäische Kommission einen Entwurf einer delegierten Verordnung über die Methodologie und das Verfahren von Aufsichtsgebühren präsentiert, die von ihr gegenüber Anbietern von VLOPs und VLOSEs erhoben werden sollen (Art. 43 DSA). In Art. 43 Abs. 5 Buchst. c DSA sieht der Verordnungsentwurf vor, dass die Aufsichtsgebühren den maximalen Gesamtbetrag von 0,05 % des weltweiten Gewinns des jeweiligen VLOP oder VLOSE im vorangegangenen Geschäftsjahr nicht überschreiten dürfen. Außerdem werden eine detaillierte Methodik und ein Verfahren für die Ermittlung der geschätzten Kosten und die Berechnung der einzelnen Gebühren festgelegt. Vor kurzem, am 19. Januar 2023, lief die Frist zur öffentlichen Konsultation für den Entwurf der delegierten Verordnung aus. Es ist gegenwärtig geplant, dass die delegierte Verordnung im Mai 2023 in Kraft treten soll.

Dokument mit Fragen und Antworten zur Identifikation und Kalkulation von AMARs

Am 1. Februar 2023 haben die Europäischen Kommissiondienste ein Dokument mit Fragen und Antworten veröffentlicht, das Anbietern von Online-Plattformen und Online-Suchmaschinen bei der Identifizierung und Kalkulation der durchschnittlich monatlich aktiven Nutzer in der EU (AMARs) helfen soll (Art. 24 Abs. 2 und 3 DSA). Dies ist insbesondere deshalb zu begrüßen, weil die Pflicht zur Veröffentlichung und Meldung der Anzahl der AMARs viele Fragen aufwirft, während diese Pflicht bereits ab dem 17. Februar 2023 gilt. Weitere Informationen zu diesem Thema finden Sie in unserem separaten Artikel hier.

Zusammenfassung und Ausblick

Es besteht noch erheblicher Vorbereitungs- und Umsetzungsbedarf, was die Aufsichts- und Durchsetzungsstrukturen des DSA betrifft. Während einige Bemühungen bereits im Gange sind, scheinen mehrere andere relevante Aspekte auf der Regulierungsseite noch ganz am Anfang zu stehen oder Gegenstand von Maßnahmen zu sein, die erst zu einem späteren Zeitpunkt in Betracht gezogen werden. U.a. scheint es keine wesentlichen Fortschritte in Bezug auf die meisten möglichen Leitlinien der Europäischen Kommission zu geben. Dies ist insbesondere deshalb suboptimal, weil einige Leitlinien für betroffene Diensteanbieter von erheblicher Bedeutung sind, um die zum Teil sehr weit gefassten und vagen Formulierungen des DSA besser verstehen zu können. Insgesamt empfehlen wir, die anstehenden regulatorischen Entwicklungen im Auge zu behalten. Es bleibt spannend, wie sich die Dinge weiter entwickeln werden.