Die Betriebsratswahl aus Arbeitgebersicht

Neues und Überraschendes für die Wahlen 2022

Vom 1. März bis zum 31. Mai 2022 werden in Deutschland Betriebsräte gewählt. Das Betriebsverfassungsgesetz weist dem Arbeitgeber hierbei im Grundsatz eine – wenn überhaupt – beobachtende Rolle zu, schließlich ist die Organisation und Durchführung der Wahl Sache der Belegschaft. Die Bedeutung der Wahl für den Arbeitgeber ist kaum zu überschätzen. Wahlfehler können ihn teuer zu stehen kommen, schließlich wäre er es, der für die Wiederholung der Wahl zahlt. Die Ankündigung von Arbeitsminister Hubertus Heil, Straftaten gegen Betriebsverfassungsorgane nunmehr von Amts wegen verfolgen lassen zu wollen, stellt das Thema der strafbaren Wahlbeeinflussung wieder in den Vordergrund. Doch vor allem gilt: Es wird das wichtigste betriebliche Mitbestimmungsorgan gewählt und damit der Verhandlungspartner des Arbeitgebers in Entscheidungen, die das Wohl des Betriebes prägen werden. Betrachten wir also, was in 2022 neu, überraschend und für den Arbeitgeber insgesamt wissenswert ist und welche Handlungsempfehlungen sich daraus ergeben.

Neu ist… dass mehr Arbeitnehmer wahlberechtigt sind als vorher

Die Grünen wollen es, die FDP will es – die Betriebsverfassung hat es: das Wahlalter ab 16. Eingeführt durch das Betriebsrätemodernisierungsgesetz, sind nun auch jüngere Arbeitnehmer aktiv wahlberechtigt. Da die Größe des Betriebsrats von der Anzahl der wahlberechtigten Arbeitnehmer abhängt, könnte das neue Wahlalter die Zahl der Betriebsratsmitglieder nach oben schrauben. Für das passive Wahlrecht verbleibt es beim Wahlalter 18. Bereits bei der Aufstellung der Wählerliste ist daher die Aufmerksamkeit des Arbeitgebers gefragt: Wahlberechtigt sind weiterhin insbesondere Kurzarbeitende (auch bei „Kurzarbeit-Null“) und geringfügig Beschäftigte, ferner erkrankte, beurlaubte und arbeitsbefreite Arbeitnehmer sowie solche in der Aktivphase der Altersteilzeit. Praxisrelevant ist insbesondere das Wahlrecht der eingesetzten Leiharbeitnehmer, sofern diese voraussichtlich mindestens 3 Monate im Betrieb eingegliedert sind (Achtung: erforderlich ist nur eine Prognose über einen mindestens dreimonatigen Einsatz; das Wahlrecht besteht dann ab dem ersten Einsatztag).

Neu ist… die verschärfte Obliegenheit zur Kontrolle der Wählerliste

Die Wählerliste ist so etwas wie das Ausgangsdokument der Betriebsratswahl. Ihr Aushang läutet die Betriebsratswahl ein; in ihr aufgeführt zu sein, ist Voraussetzung für das aktive und passive Wahlrecht. Die Mitwirkung des Arbeitgebers bei der Erstellung der Wählerliste ist eine seiner zentralen Pflichten bei der Vorbereitung der Wahl. Er muss dem Betriebsrat alle für die Anfertigung der Wählerliste erforderlichen Auskünfte erteilen und die erforderlichen Unterlagen zur Verfügung stellen. Insbesondere bezieht sich die Auskunftserteilungspflicht auf Name, Geburtsdatum und Geschlecht. Sofern ein Arbeitnehmer die Wählerliste für unrichtig hält, kann er gegen diese zwei Wochen nach Erlass des Wahlausschreibens (Achtung: im vereinfachten Wahlverfahren beträgt die Frist 3 Tage) Einspruch einlegen. Neu ist nun, dass dieser Einspruch zwingende Voraussetzung dafür ist, dass die Betriebsratswahl später wegen einer vermeintlich unrichtigen Wählerliste angefochten werden. Der Wahlvorstand soll hierauf im Wahlausschreiben hinweisen. Für den Arbeitgeber gilt neuerdings: Sofern die Unrichtigkeit der Wählerliste auf unrichtigen Angaben seinerseits beruht, kann auch er die Wahl nicht mit Hinweis auf die Unrichtigkeit der Wählerliste anfechten. Gerade mit Blick auf die Zuordnung von leitenden Angestellten sind Arbeitgeber daher gehalten, von vorn herein sorgfältig die Arbeitnehmereigenschaft zu prüfen. Tun sie dies nicht, sind sie möglicherweise gezwungen, eine aus ihrer Sicht falsche Zuordnung hinzunehmen. Auch sollten Arbeitgeber verspätet entdeckte Fehler sofort beim Wahlvorstand anzeigen und ihn ggf. zur Korrektur der Wählerliste aufzufordern.

Neu ist … der erweiterte Kündigungsschutz von Wahlinitiatoren

Der Kündigungsschutz für Initiatoren der Betriebsratswahl wird erheblich erweitert. Nunmehr haben nicht nur Betriebsräte und Wahlvorstände Kündigungsschutz, sondern auch bis zu sechs (vorher: drei) sog. Wahlinitiatoren. Das sind diejenigen Arbeitnehmer, die zu einer Betriebsratswahl bzw. zur Wahl eines Wahlvorstands einladen oder die Bestellung eines Wahlvorstands beim Arbeitsgericht beantragen. Ganz neu ist, dass auch sog. Vorfeld-Initiatoren Kündigungsschutz (vor personen- oder verhaltensbedingten Kündigungen) genießen, also die Arbeitnehmer, die Vorbereitungshandlungen für die Errichtung eines Betriebsrats unternehmen. Vorbereitungshandlungen sind z.B. das Ausloten des Interesses an einer Betriebsratsgründung in der Belegschaft oder die Erkundigung bei Gewerkschaften nach Informationen zur Betriebsratswahl. Jene Vorfeld-Initiatoren müssen zudem ihre Absicht zur Betriebsratsgründung mit einer öffentlich beglaubigten Unterschrift bekunden. Bemerkenswert ist diese Änderung auch deswegen, da der Arbeitnehmer sich im Zusammenhang mit einer Betriebsratswahl in einem betriebsratslosen Betrieb selbst einen Kündigungsschutz schaffen kann. Der Kündigungsschutz dauert bis zum Zeitpunkt der Einladung zu einer den Wahlvorstand wählenden Betriebs-, Wahl- oder Bordversammlung an, längstens aber drei Monate. Gut möglich also, dass für einen engagierten Arbeitnehmer Sonderkündigungsschutz (als Vorfeld-Initiator) auf Sonderkündigungsschutz (als Wahlvorstand) auf Sonderkündigungsschutz (als Betriebsratsmitglied) folgt.

Neu ist … die Ausweitung der schriftlichen Stimmabgabe („Briefwahl“)

Die neue Wahlordnung erweitert die Fälle, in denen dem Arbeitnehmer die Briefwahlunterlagen auch ohne ausdrückliches Verlangen durch den Wahlvorstand zu übermitteln sind. Zwar bleibt es in der Regel bei einer Präsenzwahl, der Wahlvorstand soll zukünftig jedoch in mehr Fällen auch ohne Anfrage der Arbeitnehmer Briefwahlunterlagen „von Amts wegen“ übersenden. Dies betrifft einerseits Arbeitnehmer, die aufgrund der Eigenart des Beschäftigungsverhältnisses im Zeitpunkt der Wahl betriebsabwesend sind (etwa: Außendienstmitarbeiter; Arbeitnehmer im dauerhaften Home- (bzw. Mobile-) Office). Andererseits auch Mitarbeiter, deren Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt der Betriebsratswahl ruht, etwa im Fall der Elternzeit oder des Mutterschutzes. Weiterhin unzulässig bleibt eine flächendeckende Briefwahl ohne Vorliegen eines Ausnahmetatbestands. Eine entsprechende – befristete – Regelung im Personalvertretungsrecht wurde vom Gesetzgeber nicht übernommen.

Neu ist … dass das vereinfachte Wahlverfahren auch in größeren Betrieben Anwendung findet

Das vereinfachte Wahlverfahren war bislang in Betrieben mit bis zu 50 Arbeitnehmern obligatorisch und in Betrieben mit bis zu 51 bis 100 Arbeitnehmern optional. Diese Zahlenwerte wurden durch das Betriebsrätemodernisierungsgesetz angehoben, auf 100 (obligatorisches vereinfachtes Verfahren) bzw. auf 101 bis 200 (optionales vereinfachtes Verfahren). Die Unterschiede sind erheblich. Insbesondere findet im vereinfachten Wahlverfahren eine Personenwahl (=Mehrheitswahl) statt, im normalen Wahlverfahren eine Listenwahl (=Verhältniswahl). Erfahrungsgemäß steht bei einer Personenwahl – wenig überraschend – die Person im Vordergrund, bei der Listenwahl eher bestimmte Themen. Die Listenwahl gilt daher als „politischer“. In der Sache sorgt das „vereinfachte“ Wahlverfahren aufgrund der vielfach kürzeren Fristen eher für eine Beschleunigung, als dass das Wahlverfahren rechtlich weniger kompliziert ist. Exemplarisch: das Wahlausschreiben enthält beim normalen Wahlverfahren 13 Pflichtangaben, beim vereinfachten Wahlverfahren deren 15. Für den Arbeitgeber gilt es abzuwägen: Zieht er – in Abstimmung mit dem Wahlvorstand – das schnellere, mehr auf Personen bezogene, jedoch wohl fehleranfälligere Verfahren vor oder das ausführlichere, eher politische.

Überraschend und (relativ) neu ist … dass der Arbeitgeber eben nicht zur strikten Neutralität verpflichtet ist

Die Behinderung der Wahl und ihre Beeinflussung durch Zufügung oder Androhung von Nachteilen bzw. durch Gewährung oder Versprechen von Vorteilen ist dem Arbeitgeber bei Strafandrohung untersagt. Über jeder Handlung und Äußerung des Arbeitgebers im Zusammenhang mit der Wahl – sei sie auch unbedacht und unverfänglich gemeint – schwebt das Damoklesschwert der verbotenen Beeinflussung und damit auch der Strafbarkeit. Arbeitgeber haben gleichwohl ein berechtigtes Interesse, hre Meinung über den bestehenden oder zu wählenden Betriebsrat zu äußern. Einige Gerichte sahen bei solchen Meinungsäußerungen bereits früh die Grenze zur unzulässigen Wahlbeeinflussung überschritten. Das BAG stellte in einem wegweisenden Beschluss (v. 25.10.2017 – 7 ABR 10/16) klar, dass dem Arbeitgeber nicht jede Parteinahme verboten ist. Eine absolute Neutralitätspflicht im Wahlkampf sehe das Betriebsverfassungsgesetz eben nicht vor. Der Arbeitgeber darf daher insbesondere

• Sympathie mit bestimmten Listen oder Kandidaten äußern,
• auch im Wahlzusammenhang Handlungen des Betriebsrats kritisieren,
• durch seine Aussagen erkennen lassen, dass er auf eine neue Betriebsratszusammensetzung hofft, oder
• gegenüber aus seiner Sicht geeignete Kandidaten eine Kandidatur anregen.

Indes bewegt sich der Arbeitgeber bei entsprechenden Handlungen und Äußerungen weiter auf sehr dünnem Eis: Wann ist beispielsweise eine Wahlempfehlung so nachdrücklich, dass Arbeitnehmer sich unter Druck gesetzt fühlt, ihr zum Wohlgefallen des Arbeitgebers zu folgen? Fühlt sich ein Arbeitnehmer durch ein vehementes „guten Zureden“ zur Kandidatur genötigt, weil er sonst Nachteile befürchtet? Dies wird stets eine Frage des konkreten Einzelfalls bleiben. Arbeitgeber sollten im Auge behalten, dass es zunächst die tendenziell arbeitnehmerfreundlichen Instanzgerichte sind, die über diese Einzelfälle entscheiden werden. Sie sind daher gut beraten, Kritik und Empfehlungen stets sachlich begründet vorzutragen und die Entscheidungsfreiheit der Arbeitnehmer zu achten. Von tatsächlichen Ungleichbehandlungen (z.B. durch unterschiedliches Zurverfügungstellen von Betriebsmitteln) müssen sie ohnehin absehen.

Überraschend ist … dass das dritte Geschlecht im Betriebsverfassungsgesetz nicht (ausdrücklich) anerkannt ist

Das dritte Geschlecht ist (insbesondere verfassungs- und personenstands-) rechtlich anerkannt. Das Betriebsverfassungsgesetz kennt es hingegen noch nicht. Problematisch ist dies, da wichtige Vorschriften des Gesetzes an das Geschlecht des Arbeitnehmers anknüpfen, wobei das Gesetz ausdrücklich (nur) von „Frauen und Männern“ spricht. Relevant kann diese Frage insbesondere bei der Sitzverteilung im Betriebsrat werden. Nach dem Gesetzeswortlaut muss das Geschlecht, das in der Belegschaft in der Minderheit ist, mindestens entsprechend seinem zahlenmäßigen Verhältnis im Betriebsrat vertreten sein. Die einzige verfassungskonforme (und im Übrigen auch: der Diversität der Belegschaft Rechnung tragende) Lösung dürfte sein, nicht-binäre Personen als drittes Geschlecht bei der Sitzverteilung zu berücksichtigen. In wenigen Betrieben wird hierdurch eine nicht-binäre Person einen Sitz erhalten, hierfür ist der Anteil der als nicht-binär eingetragenen Personen noch zu gering. Als Zeichen für Inklusion und Offenheit ist aber eine entsprechende Betrachtung wichtig und angezeigt. Nichtigkeits- oder selbst Anfechtungsrisiken dürften eher nicht bestehen – schließlich kann es nicht am Arbeitgeber liegen, gesetzgeberische Versäumnisse auszugleichen.

Überraschend ist … dass diese Betriebswahl noch vollständig analog ablaufen wird

Es bleibt, auch in Zeiten von Corona, beim Grundsatz der Präsenzwahl. Zwar wurde die Briefwahl ausgeweitet, sodass jeder länger betriebsabwesende Arbeitnehmer sein Wahlrecht „mobil“ wahrnehmen kann. Zur Regelung einer virtuellen Stimmabgabe hat ich der Gesetzgeber bislang nicht durchringen können. Zwar haben einige Unternehmen bereits auf Verdacht Vorkehrungen zur Online-Stimmabgabe getroffen und die technischen Möglichkeiten dürften – jedenfalls in den allermeisten Betrieben – grundsätzlich bestehen. Von einer Online-Wahl sollten Betriebsräte aber dringend Abstand nehmen. Mangels gesetzlicher Regelung dürfte eine solche Wahl anfechtbar, wenn nicht gar nichtig sein.

Überraschend ist … dass die rechtswidrige Beeinflussung der Betriebsratswahl wohl erst nach den Wahlen 2022 öfter sanktioniert wird

Mitte Januar 2022 kündigte Arbeitsminister Hubertus Heil an, die Strafvorschrift des § 119 BetrVG auszuweiten. Bis zur Betriebsratswahl 2022 dürfte eine Neuregelung zwar nicht mehr zu erwarten sein. Dennoch lenkt die Aussage den Fokus auf ein wichtiges Thema: Bestimmte Formen der Wahlbeeinflussung, die Behinderung der Betriebsratsarbeit sowie die Benachteiligung von Betriebsratsmitgliedern sind bereits jetzt strafbewehrt. Allerdings werden die Taten bislang nur auf Antrag (u.a.) des Betriebsrats verfolgt. Stattdessen sollen sie zukünftig auch von Amts wegen verfolgt werden. Hierhinter steckt die politische Hoffnung, dass Arbeitgeber stärker vor entsprechenden Handlungen abgeschreckt werden und hierdurch insbesondere die Gründung von Betriebsräten „freier“ stattfindet. Aus Arbeitgebersicht birgt eine Neuregelung jedoch die Gefahr, dass das Wahlgeschehen und die Betriebsratsarbeit stärker von Betriebsfremden beeinflusst werden kann. Jedenfalls scheint es nicht ausgeschlossen, dass übereifrige Dritte Handlungen bei der Staatsanwaltschaft anzeigen, die von keiner Betriebspartei als problematisch angesehen werden. Arbeitgeber werden gehalten sein, bereits den Anschein unzulässigen Verhaltens zu verhindern.

Überraschend ist … dass selbst kleine Ungenauigkeiten große Auswirkungen haben können

Mit dem letzten Punkt sei noch einmal daran erinnert, dass die Betriebsratswahl ein ernstes und streng reguliertes Verfahren ist. Es wird kein Klassensprecher gewählt, sondern das wichtigste betriebliche Mitbestellungsorgan. Exemplarisch hierfür steht ein Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 28.04.2021 (Az.: 7 ABR 20/20) zum Drittelbeteiligungsgesetz, der jedoch auch auf die Betriebsratswahl übertragbar ist. Nach der Entscheidung ist ein mit einem Smiley verzierter Stimmzettel ungültig. Da Stimmgleichheit bestand, sorgte dieser Stimmzettel letztendlich für die Wahlentscheidung. Laut BAG lasse ein Smiley möglicherweise Rückschlüsse auf die Identität des Stimmabgebenden zu und verletze damit das Wahlgeheimnis. Man könnte nun sagen: Humor ist, wenn man trotzdem lacht. Ob aber dem Arbeitgeber angesichts der Kosten einer Neuwahl und angesichts der Unsicherheiten während eines Rechtsstreits nach Lachen zumute ist, sei bezweifelt. Stattdessen wäre man fast geneigt zu raten: „Die Betriebsratswahl ist ernst, nehmen Sie sie ernst“.