Das neue Jahr beginnt mit einer weiteren Verschärfung und Ausweitung des deutschen Investitionsprüfregimes

Im Rahmen des sektorübergreifenden Prüfregimes werden die meldepflichtigen Tatbestände (sog. Regelbeispiele) von 11 auf 27 erweitert. Der Meldepflicht unterfallen damit eine Vielzahl sog. emerging technologies. Dabei konkretisiert der deutsche Verordnungsgeber die Terminologie der EU-Screening-Verordnung teilweise, entweder durch Verweis auf spezielle deutsche oder EU-Gesetze wie das Satellitendatensicherheitsgesetz oder bestimmte Positionsnummern der Verordnung 428/2009 („Dual-Use-Verordnung“). Dieser Ansatz ist zu begrüßen, da er zu einer deutlich klareren Abgrenzung der relevanten Tätigkeiten führt als die EU-Vorschriften. Andere Länder haben die Begrifflichkeit der EU-Verordnung 1:1 übernommen. Gleichwohl weisen auch einige der neuen deutschen Meldetatbestände Unschärfen auf. Der Referentenentwurf beinhaltet die folgenden zusätzlichen Meldetatbestände:

• Hochwertige Erdfernerkundungssysteme (aus dem Satellitendatensicherheitsgesetz);
• Künstliche Intelligenz, die missbräuchlich eingesetzt werden könnte;
• Autonome Kraftfahrzeuge oder unbemannte Luftfahrzeuge (inkl. Drohnen) sowie wesentliche Komponenten oder Software;
• Industrieroboter, einschließlich Software, Technologie oder spezifische IT-Dienstleistungen;
• Bestimmte Halbleiter wie integrierte Schaltungen auf einem Substrat und diskrete Halbleiter sowie Optoelektronik;
• IT-Produkte und -Komponenten zum Schutz von IT-Systemen, zur Abwehr von Cyberangriffen und IT-Technologie zur Aufklärung von Straftaten und zur Beweissicherung durch Strafverfolgungsbehörden;
• Luftfahrtunternehmen i.S.d. Verordnung (EG) Nr. 1008/2008 sowie Luft- und Raum-fahrtunternehmen, die bestimmte Dual-Use-Güter oder Güter oder Technologien, die für die Verwendung in der Luft- und Raumfahrt oder für den Einsatz in Raumfahrtinfrastruktursystemen bestimmt sind, entwickeln oder herstellen;
• Nukleartechnologie;
• Quantentechnologie;
• additive Fertigung (3D-Druck);
• Netztechnologien, insbesondere im Bereich 5G-Netze;
• Smart-Meter-Gateways und Sicherheitsmodule für diese;
• für die Bundesrepublik Deutschland wichtige Leistungen und Dienstleistungen im Bereich der Informations- und Kommunikationstechnik, z.B. im Bereich Digitalfunk.
• Rohstoffgewinner, -verarbeiter und -veredler wie auf der Liste kritischer Rohstoffe der EU ausgeführt;
• Waren, die als Geheimpatente gesetzlich geschützt sind und
• Nahrungsmittelsicherheit, d.h. Unternehmen, die unmittelbar oder mittelbar eine landwirtschaftliche Fläche von mehr als 10.000 Hektar bewirtschaften.

Zu begrüßen ist die „Nachschärfung“ einiger bestehender Regelbeispiele. So stellt der Verordnungsgeber zu „Cloud-Computing-Diensten“ (§ 55a Abs. 1 Nr. 4 AWV klar, dass es für das Erreichen des Schwellenwertes auf die für den jeweiligen Cloud-Computing-Dienst genutzten Serverkapazitäten ankommt und nicht auf die Gesamtkapazität der genutzten Serverinfrastruktur (z.B. Amazon Webservices), die ggf. zum größten Teil keinen Bezug zum Cloud-Computing-Dienst hat. Die alte Fassung des Regelbeispiels hatte zu erheblicher Rechtsunsicherheit in Fällen geführt, in denen das Zielunternehmen Leistungen per „Software as a Service“ anbietet.

Im Bereich der sektorspezifischen Prüfung wird künftig Bezug auf sämtliche Rüstungsgüter im Sinne von Teil I Abschnitt A der Ausfuhrliste genommen. Bislang waren nur einzelne Listenpositionen im Bereich der Rüstungsindustrie erfasst. Eine neu eingeführte zweite Fallgruppe erfasst Investitionen in Unternehmen, die bestimmte Wehrtechnik, auf die sich geheime Patente oder bestimmte geheime Gebrauchsmuster beziehen, entwickeln, herstellen, verändern oder in ihrem Besitz haben. Diese Patente und Gebrauchsmuster werden aufgrund einer Prüfung als Staatsgeheimnis eingestuft. Aus Gründen des Geheimhaltungsschutzes müssen solche Unternehmen sicherstellen, dass die Patente und Technologien nicht veröffentlicht werden und kein Abfluss von Know-how ins Ausland erfolgt. Während die dritte Fallgruppe der sektorspezifischen Regelung (Produkte mit IT-Sicherheitsfunktionen zur Verarbeitung von Verschlusssachen der öffentlichen Hand) weitgehend unverändert bleibt, sieht der Referentenentwurf eine vierte Kategorie "verteidigungswichtiger" Einrichtungen im Sinne des Sicherheitsüberprüfungsgesetzes vor, d.h. Einrichtungen außerhalb der Zuständigkeit des Bundesministeriums der Verteidigung, die der Herstellung oder Aufrechterhaltung der Verteidigungsbereitschaft dienen und deren Beeinträchtigung mangels kurzfristiger Substituierbarkeit eine erhebliche Gefährdung der Funktionsfähigkeit, insbesondere der Ausrüstung, Führung und Unterstützung der Bundeswehr und verbündeter Streitkräfte sowie des Zivilschutzes darstellt.

Im Bereich der sektorspezifischen Prüfung wird künftig Bezug auf sämtliche Rüstungsgüter im Sinne von Teil I Abschnitt A der Ausfuhrliste genommen. Bislang waren nur einzelne Listenpositionen im Bereich der Rüstungsindustrie erfasst. Eine neu eingeführte zweite Fallgruppe erfasst Investitionen in Unternehmen, die bestimmte Wehrtechnik, auf die sich geheime Patente oder bestimmte geheime Gebrauchsmuster beziehen, entwickeln, herstellen, verändern oder in ihrem Besitz haben. Diese Patente und Gebrauchsmuster werden aufgrund einer Prüfung als Staatsgeheimnis eingestuft. Aus Gründen des Geheimhaltungsschutzes müssen solche Unternehmen sicherstellen, dass die Patente und Technologien nicht veröffentlicht werden und kein Abfluss von Know-how ins Ausland erfolgt. Während die dritte Fallgruppe der sektorspezifischen Regelung (Produkte mit IT-Sicherheitsfunktionen zur Verarbeitung von Verschlusssachen der öffentlichen Hand) weitgehend unverändert bleibt, sieht der Referentenentwurf eine vierte Kategorie "verteidigungswichtiger" Einrichtungen im Sinne des Sicherheitsüberprüfungsgesetzes vor, d.h. Einrichtungen außerhalb der Zuständigkeit des Bundesministeriums der Verteidigung, die der Herstellung oder Aufrechterhaltung der Verteidigungsbereitschaft dienen und deren Beeinträchtigung mangels kurzfristiger Substituierbarkeit eine erhebliche Gefährdung der Funktionsfähigkeit, insbesondere der Ausrüstung, Führung und Unterstützung der Bundeswehr und verbündeter Streitkräfte sowie des Zivilschutzes darstellt.

Das Bestehen einer Meldepflicht im Bereich der sektorübergreifenden Prüfung, also nach einer der speziell geregelten Fallgruppen des neuen § 55a Abs. 1 AWV und ein paralleler Antrag auf Erteilung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung für nicht konkret genannte Tätigkeiten schließen sich künftig aus. Die Neuregelung dient der Klarstellung, dass ein Antrag auf Bescheinigung der Unbedenklichkeit im Falle eines meldepflichtigen Erwerbs und im Falle eines bereits von Amts wegen eingeleiteten Prüfverfahrens aus-scheidet. Zudem regelt der Referentenentwurf nun explizit, dass das BMWi von der sektorübergreifenden in die sektorspezifische Prüfung und umgekehrt wechseln kann. Die Praxis der letzten Jahre zeigt, dass sich viele Fälle an der Schnittstelle der Anwendungsbereiche der beiden Investitionsprüfregime bewegen. Oft kann erst im weiteren Verfahrenslauf nach Eingang und Prüfung von Detailinformationen festgestellt werden, welches Prüfverfahren im konkreten Fall tatsächlich einschlägig ist.

Die neue Reform wird weitreichende Auswirkungen auf ausländische Investitionen in Deutschland haben. Die Zahl der anzeigepflichtigen Transaktionen wird sich nach Einschätzung der Bundesregierung mehr als verdoppeln. Investoren, die Erwerbe in den nun hinzugekommenen kritischen Sektoren tätigen, müssen sich der AWV-Investitionsprüfung unterziehen, was den Zeitrahmen für die Transaktion erheblich verlängern kann. In Anbetracht der strengen Sanktionen bei Verstößen gegen das Voll-zugsverbot (bis zu fünf Jahren Haft bei vorsätzlichen Verstößen) ist es zu begrüßen, dass der Referentenentwurf teilweise mehr Rechtssicherheit bietet als die undefinierten Begriffe in der EU-Screening-Verordnung. Gleichwohl weisen eine Reihe der Meldetat-bestände Unschärfen auf, was dazu führend wird, dass Investoren aus Gründen der Rechtsicherheit die Transaktion im Zweifel anmelden werden.