Update: Reform des Investitionsprüfregimes

Im Zuge der Corona-Krise wurde früher als geplant das Gesetz zur Novellierung des Außenwirtschaftsgesetzes (AWG) mit einer Verschärfung des Prüfungsmaßstabs und der Verfahrensregeln der Investitionsprüfung für ausländische Direktinvestitionen auf den Weg gebracht [Link]. Zudem wurden Änderungen der Außenwirtschaftsverordnung (AWV) vorgenommen. So sind insbesondere Unternehmen aus dem Gesundheitssektor in die Liste der besonders sicherheitsrelevanten Unternehmen aufgenommen worden wie z.B. Impfstoffhersteller sowie Hersteller von medizinischer Schutzausrüstung.

Der Gesetzentwurf wurde am 18. Juni 2020 vom Bundestag beschlossen. Das reformierte AWG wird im Laufe des Sommers in Kraft treten. Mit der Änderung des AWG verschärft der Gesetzgeber abermals den Prüfungsmaßstab. Der Gesetzentwurf ist auf massive Kritik vonseiten der Wirtschaft gestoßen. In der vom Bundestag beschlossenen Fassung wurden deshalb und in Reaktion auf die bisher mitunter langen Verfahrensdauern mit dem neuen § 14a AWG die Fristen des Prüfverfahrens konkretisiert.

Die Investitionsprüfung gemäß §§ 55 AWV ff. durch das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (BMWi) dient der Vermeidung grundsätzlicher Sicherheitsrisiken durch ausländische Unternehmensübernahmen. Sie kann immer dann zur Anwendung gelangen, wenn (Nicht-EU)-Ausländer inländische Unternehmen oder Beteiligungen an diesen erwerben. Hierbei kommt es zum einen auf den Tätigkeitsbereich des Unternehmens, zum anderen auf die prozentuale Höhe des Beteiligungserwerbs an. Sofern sog. kritische Infrastrukturen betroffen sind oder bei Zielunternehmen aus verteidigungs- oder sicherheitsrelevanten Sektoren besteht eine Meldepflicht gegenüber BMWi. BMWi kann Transaktionen untersagen oder unter Auflagen genehmigen, wenn eine Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit besteht (im Bereich der sog. sektorübergreifende Prüfung) oder wesentliche Sicherheitsinteressen Deutschlands gefährdet sind (im Bereich der sog. sektorspezifische Prüfung).

Die wesentlichen Änderungen im Überblick:

In der nun in Kraft getretenen Reform des Außenwirtschaftsgesetzes werden folgende Änderungen vorgenommen:

• Prüfungsgegenstand ist künftig eine „voraussichtliche Beeinträchtigung“ der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit, d.h. der Entscheidungsspielraum bei der Prüfung wird erweitert (bisher „tatsächliche Gefährdung“).
• Künftig sind auch die „öffentliche Ordnung oder Sicherheit eines anderen Mitgliedstaates“ und die Auswirkungen auf „Projekte oder Programme von Unionsinteresse“ Gegenstand der Investitionsprüfung.
• Die „Sperre“ des Erwerbsvollzugs (= schwebende Unwirksamkeit des Kaufvertrags) wird auf alle meldepflichtigen Erwerbe erweitert (bisher nur im besonders sensiblen „sektorspezifischen“ Regime).
• Die „Nationale Kontaktstelle“ für den neuen EU-weiten Kooperationsmechanismus wird im BMWi angesiedelt.
• Anpassung des Fristenregimes durch den neuen § 14a AWG: Die bisherigen in verschiedenen AWV-Vorschriften enthaltenen Fristenregelungen für die Investitionsprüfung werden konsolidiert. Hierdurch sollen zumindest einfache Prüfverfahren künftig zügiger abgeschlossen werden. Die bisher nach § 55 Abs. 3 bzw. § 61 AWV dreimonatige Vorprüffrist wird auf zwei Monate ab Kenntniserlangung verkürzt. Die Länge der Hauptprüffrist verbleibt im Regelfall bei vier Monaten ab Einreichung aller Unterlagen, die in der einschlägigen Allgemeinverfügung genannt sind sowie vom BMWi anlässlich der Mitteilung der Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens im konkreten Fall zusätzlich angefordert werden. Die Möglichkeit der Fristverlängerung durch Nachforderung zusätzlicher Unterlagen ist damit so nicht mehr möglich. Künftig ist allerdings eine Hemmung der Frist vorgesehen, wenn im Einzelfall nachträglich Unterlagen angefordert werden. Das BMWi kann künftig zudem die Hauptprüffrist einmalig um bis zu drei Monate verlängern, wenn es sich im Einzelfall um einen „besonders komplexem Fall“ handelt und um einen weiteren Monat, wenn die Verteidigungsinteressen der Bundesrepublik Deutschland in besonderem Maße berührt sind.

In einem zweiten Schritt werden weitere Änderungen in der Außenwirtschaftsverordnung folgen. Dabei geht es insbesondere darum, die Investitionsprüfung für sog. kritische Technologien weiter zu konkretisieren (Katalog kritischer Technologien). In diesen Fällen besteht sowohl eine Meldepflicht als auch eine Prüfmöglichkeit ab einer Schwelle von 10% Anteilserwerb. Dieser Katalog soll u.a. folgende kritische Technologien enthalten: Künstliche Intelligenz, Robotik, Halbleiter, Biotechnologie, Quantentechnologie

Konsequenzen für die Transaktionspraxis:

Insbesondere bei derVeräußerung von Unternehmen, die im Bereich kritischer Technologien tätig sind, wird eine sorgfältige und frühzeitige Vorbereitung der Transaktion unter Berücksichtigung der neuen rechtlichen Vorgaben noch wichtiger als bisher sein. Denn künftig können diese Transaktionen erst nach Freigabe durch das BMWi vollzogen werden [Link]. Die Änderungen hinsichtlich des Fristregimes sind grundsätzlich zu begrüßen, denn die langen Verfahrensdauern waren ein wesentlicher Kritikpunkt an der Investitionskontrolle. Allerdings hat die Bundesregierung mit der Hemmungsreglung weiterhin – wenn auch in eingeschränkter Form – die Möglichkeit, durch Nachforderung von Unterlagen das Verfahren hinauszuzögern. Tendenziell langwierig dürften sich die Verfahren auch weiterhin gestalten, wenn ein öffentlich-rechtlicher Vertrag (Fristhemmung gem. § 14a Abs. 6 Nr. 2 AWG) verhandelt wird.

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