Datenschutzrecht und Kartellrecht – eine Einschätzung zur Facebook-Entscheidung des Bundeskartellamts

Das Bundeskartellamt hat am 6. Februar 2019 (Az. B6-22/16) im Wege der Missbrauchsaufsicht Facebook untersagt, seine Dienste in Deutschland unter der Bedingung anzubieten, dass Nutzer in die Verwendung, insbesondere Verknüpfung ihrer personenbezogenen Daten aus Facebook eigenen Anwendungen und Diensten oder von Diensten Dritter zwingend einwilligen müssen. Nach Ansicht des Bundeskartellamts fehle es an einer wirksamen datenschutzrechtlichen Rechtsgrundlage für diese Art der Datenverarbeitung. Die Einwilligungen der Nutzer erfolge aufgrund der vom Bundeskartellamt behaupteten Marktmacht von Facebook nicht freiwillig. Es sei auch keine andere Rechtsgrundlage der Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) einschlägig.

Datenschutzrechtliche Wertung fragwürdig

Die Entscheidung des Bundeskartellamts ist in vielfacher Hinsicht beachtenswert. Aus datenschutzrechtlicher Sicht sind vorrangig die folgenden beiden Punkte interessant:

• Zunächst übergeht das Bundeskartellamt den Anwendungsvorrang der DSGVO im Bereich des Datenschutzrechts. Die DSGVO sieht eine ausschließliche Zuständigkeit der nationalen Aufsichtsbehörden vor. Stattdessen stützt das Bundeskartellamt seine (konkurrierende) Befugnis auf die allgemeinen Regelungen der Missbrauchsaufsicht. Damit werden die Vorgaben des europäischen Gesetzgebers konterkariert, durch in der DSGVO festgelegte Abstimmungsprozesse der Aufsichtsbehörden die einheitliche Anwendung der DSGVO in allen Mitgliedsstaaten sicherzustellen. Ein freiwilliger Austausch der Kartellbehörden mit datenschutzrechtlichen Aufsichtsbehörden genügt der erstrebten einheitlichen Rechtsanwendung jedenfalls nicht.

• Ferner geht das Bundeskartellamt davon aus, dass die Marktmacht eines Verantwortlichen das berechtigte Interesse an einer Datenverarbeitung (Art. 6 (1) lit. f DSGVO) als Erlaubnistatbestand ausschließt. Im Rahmen dieser Interessenabwägung sind insbesondere die Erwartungen der Betroffenen sowie Transparenzgesichtspunkte zu berücksichtigen, nicht jedoch die Freiwilligkeit des Betroffenen. Vielmehr spielt die Freiwilligkeit nur bei der Einwilligung als Erlaubnistatbestand eine Rolle. Die Wertung des Bundeskartellamts widerspricht nicht zuletzt der Systematik des selbst geprüften Erlaubnistatbestands (Art. 6 (1) lit. f DSGVO), der Betroffenen eben keine freie Wahl lässt, sondern – unter bestimmten Bedingungen – ein Widerspruchsrecht einräumt

Die kartellrechtliche Perspektive

Aus kartellrechtlicher bzw. wettbewerbspolitischer Perspektive fügt sich der Beschluss zum einen in die allgemeine Entwicklung einer verstärkten Anwendung des Kartellrechts in der digitalen Ökonomie ein. Der Gesetzgeber hat bei der GWB-Novelle 2017 eine Reihe neuer Regeln eingeführt, die speziell auf die digitale Ökonomie zugeschnitten sind. Darauf stützt das Bundeskartellamt nun auch seine Entscheidung.

Zum anderen ist die verbraucherschutzrechtliche Dimension des Beschlusses bemerkenswert. Er reiht sich ein in die verstärkten Bemühungen des Bundeskartellamts um die Einhaltung verbraucherschutzrechtlicher Vorgaben. Mit der GWB-Novelle wurden dem Bundeskartellamt zuletzt sogar zusätzliche (wenngleich derzeit noch sehr limitierte) Kompetenzen im Verbraucherschutzrecht eingeräumt, die völlig unabhängig vom Kartellrecht sind.

Bezüglich der Beschlussgründe selbst sollen – soweit dies der allein veröffentliche Fallbericht erlaubt – folgende Aspekte hervorgehoben werden:

• Marktbeherrschung: Das Bundeskartellamt nimmt einen eigenen (nationalen) Markt für soziale Netzwerke an. Karrierenetzwerke sollen ebenso wenig diesem Markt angehören wie Messaging-Dienste oder Videoportale. Dies deckt sich grundsätzlich mit der Entscheidungspraxis der Europäischen Kommission in den Verfahren „Facebook/WhatsApp“ und „Microsoft/LinkedIn“. Auf diesem Markt sieht das Bundeskartellamt Facebook als marktbeherrschend an und begründet dies vor allem mit den bei Internet-Plattformen typischerweise bestehenden direkten und indirekten Netzwerkeffekten. Sogar ein sog. „Market-Tipping“, bei dem Netzwerkeffekte zu einer Marktmonopolisierung führen können, vermutet das Bundeskartellamt.
• Missbrauch und Kausalität: Das Bundeskartellamt sieht in den Nutzungsbedingungen von Facebook einen Missbrauch zulasten sowohl der privaten Facebook-Nutzer (Ausbeutungsmissbrauch) als auch der Wettbewerber (Behinderungsmissbrauch). Das Bundeskartellamt begründet dabei den Marktmachtmissbrauch mit einem Verstoß gegen die Vorgaben der DSGVO. Auch die Prüfung einer Kausalität zwischen Marktbeherrschung und Rechtsverstoß in dem Sinne, dass Facebook bei funktionierendem Wettbewerb seine angeblich missbräuchlichen Nutzungsbedingungen nicht gegenüber Nutzern durchsetzen könnte (oder ob diese nicht doch eher wegen rationaler Apathie der Nutzer auch bei wirksamem Wettbewerb durchgesetzt würden), nimmt das Bundeskartellamt nicht vor. Dieser Ansatz erscheint fragwürdig, löst sich das Bundeskartellamt damit doch von dem Grundsatz, dass das Kartellrecht kein Universalinstrument zur Sanktionierung außerwettbewerblicher Rechtsverstöße ist.

Insgesamt betrachtet führt die Entscheidung des Bundeskartellamts zu folgenden Konsequenzen bzw. Fragen:

• Die Entscheidung könnte der Auftakt für die Klärung von Begrifflichkeiten und die Reichweite der Erlaubnistatbestände in der DSGVO nach dem Prinzip „trial and error“ sein. Das Vorpreschen des Bundeskartellamts macht die Bemühungen diverser (zuständiger) datenschutzrechtlicher Aufsichtsbehörden und Verbände zunichte, eine Klärung von offenen Fragen in der DSGVO in den vorgesehenen Gremien zu klären. Ganz im Gegenteil dürfte der Beschluss des Bundeskartellamts dem Datenschutz eher einen Bärendienst erweisen. Statt der zuständigen Behörden und Gerichte mit der notwendigen Kompetenz urteilt jetzt zunächst einmal der Kartellsenat des OLG Düsseldorf. Und ob dieser die Muße hat, sich in der Sache dogmatisch tiefgehend mit dem Datenschutzrecht auseinanderzusetzen, darf bezweifelt werden.
• Kartellrechtlich drängt sich ob dieser Entscheidung die Frage auf, ob nun jeder – vermeintliche – Datenschutzrechtsverstoß eines marktbeherrschenden Unternehmens zugleich einen Kartellrechtsverstoß bedeuten soll. Es bleibt immerhin zu hoffen, dass das Bundeskartellamt in Zukunft auf das Instrument des „Missbrauchs durch Datenschutzrechtsverstoß“ verzichtet und stattdessen – soweit erforderlich – seine von der Erfüllung kartellrechtlicher Verbotsnormen unabhängigen Kompetenzen im Verbraucherschutzrecht einsetzt.