Competition Litigation und digitale Märkte – Rechtsschutz gegen Tipping

Digitale Plattformmärkte und Netzwerke tendieren wesentlich schneller als andere Märkte zu einem sog. Tipping. Tipping bedeutet, dass ein wettbewerblich geprägter Markt zu einem Markt mit nur wenigen oder sogar nur noch einem Anbieter „kippt“. Ist der Markt erst einmal gekippt, ist diese Marktstruktur nahezu unumkehrbar. Es gilt auf Plattformmärkten und bei Netzwerken daher häufig: „The winner takes it all“.

Wir zeigen Anbietern digitaler Plattformen und Netzwerkbetreibern, wie sie sich vor deutschen Gerichten erfolgreich gegen ein drohendes Tipping wehren können.

Die auf zu Tipping neigenden Märkten tätigen Unternehmen haben oft große Schwierigkeiten und nur eingeschränkte Möglichkeiten, sich gegen einen einmal begonnenen Tipping-Prozess im Wettbewerb zu behaupten. Zur Verringerung der durch Tipping entstehenden wettbewerblichen Probleme und zur Aufrechterhaltung des Wettbewerbs hat der deutsche Gesetzgeber mit dem GWB-Digitalisierungsgesetz in § 20 Abs. 3a GWB einen neuen Eingriffstatbestand eingefügt.

§ 20 Abs. 3a GWB zielt auf den Schutz der Wettbewerber von Plattformen und Netzwerken mit überlegener Marktmacht. Nutzer der Plattformen und Netzwerke können sich allerdings ebenfalls gegen deren wettbewerbswidriges Verhalten zur Wehr setzen. So ist es denkbar, dass Exklusivitätsverpflichtungen des Nutzers zugunsten der Plattform bzw. des Netzwerks einen Verstoß gegen das Kartellverbot (Art. 101 Abs. 1 AEUV bzw. § 1 GWB) darstellen. Zudem können Plattformen und Netzwerke auch marktbeherrschend (§ 18 GWB) oder relativ marktmächtig gegenüber den Nutzern (§ 20 Abs. 1 GWB) sein. Dann dürfen sie Nutzer nicht ohne sachlichen Grund ungleich behandeln.

§ 20 Abs. 3a GWB – Hintergrund: Gefahr des Tipping auf digitalen Plattformmärkten und Netzwerken

Ein wesentlicher Treiber für Tipping auf Plattformmärkten und Netzwerken sind (neben Skalen- und Lock-in-Effekten) positive Netzwerkeffekte.

Was sind positive Netzwerkeffekte?

• Ein Netzwerk ist für seine Nutzer umso attraktiver, je mehr andere Nutzer derselben Nutzergruppe das Netzwerk nutzen, da diese dann mehr Interaktionen untereinander vornehmen können (direkte positive Netzwerkeffekte).
• Digitale Plattformmärkte führen unterschiedliche Nutzergruppen zusammen. Eine Plattform ist für eine Nutzergruppe umso attraktiver, je mehr Nutzer einer anderen Nutzergruppe diese Plattform nutzen (indirekte positive Netzwerkeffekte). Indirekte positive Netzwerkeffekte können einseitig (nur eine Nutzergruppe profitiert von dem Zuwachs der anderen Gruppe) oder auch wechselseitig bestehen.

Wo existieren positive Netzwerkeffekte?

Positive Netzwerkeffekte existieren auf allen digitalen Plattformmärkten und Netzwerken. So zum Beispiel auch auf:

• Auktions- und E-Commerce-Plattformen,
• B2B-Plattformen,
• Dating-Portale,
• Essenslieferdienste,
• Hotelbuchungsplattformen,
• IOT/IIOT-Plattformen,
• Karrierenetzwerke,
• Messenger-Dienste und
• Suchmaschinen.

§ 20 Abs. 3a GWB – Tatbestand

Der Eingriffstatbestand des § 20 Abs. 3a GWB hat drei Voraussetzungen:

1. Der Normadressat ist ein Unternehmen mit überlegener Marktmacht auf einem Markt i. S. d. § 18 Abs. 3a GWB (d. h. ein mehrseitiger Markt oder ein Netzwerk). Hierdurch können Gerichte bereits vor dem Entstehen von Marktbeherrschung gegen einen missbräuchlichen Tipping-Prozess eingreifen.
2. Der Normadressat muss die eigenständige Erzielung von Netzwerkeffekten durch Wettbewerber behindern. Hierunter fallen insbesondere das Verbot oder die Behinderung des sog. Multi-Homing (also der parallelen Nutzung mehrerer Plattformen und Netzwerke) und die Erschwerung von Plattform- bzw. Netzwerkwechseln (BT-Drs. 19/23492, S. 83). § 20 Abs. 3a GWB wurde aber bewusst offen formuliert, um künftig auch derzeit noch nicht bekannte Maßnahmen zur Behinderung bei der Erzielung von Netzwerkeffekten erfassen zu können.
3. Durch die Behinderung muss die ernstliche Gefahr begründet sein, dass der Leistungswettbewerb in nicht unerheblichem Maße eingeschränkt wird. Hierdurch ist § 20 Abs. 3a GWB als Gefährdungstatbestand ausgestaltet, sodass Verhaltensweisen bei nachgewiesener Gefährlichkeit für den Wettbewerb unabhängig von einem Nachweis konkreter Auswirkungen unterbunden werden können.

§ 20 Abs. 3a GWB – Durchsetzung

Der neue Eingriffstatbestand in § 20 Abs. 3a GWB ist bereits Gegenstand kartellrechtlicher Entscheidungspraxis. So hat das Landgericht Berlin in einem einstweiligen Verfügungsverfahren mit Urteil vom 8. April 2021 (AZ.: 16 O 73/21 Kart) dem Antrag von Immowelt stattgegeben und dem Marktführer ImmoScout die weitere Anwendung seines sog. List-First-Rabatts untersagt:

• Überlegene Marktmacht von ImmoScout: Maßgeblich für die Feststellung einer überlegenen Marktmacht sei eine „Gesamtbetrachtung, die den Schluss erlaubt, dass ein Unternehmen über einen wettbewerblich nicht hinreichend kontrollierten, besonderen Verhaltensspielraum verfügt, der die gleichen Störungen des Marktgeschehens verursachen kann wie die negativen Auswirkungen, die von einem marktbeherrschenden Unternehmen ausgehen.“ Das LG Berlin nimmt eine solche Gesamtbetrachtung mittels Vergleich der Anzahl der Seitenaufrufe und Inserate bei ImmoScout und Immowelt vor.

• Behinderung von Immowelt bei der Erzielung von Netzwerkeffekten: Der List-First-Rabatt wurde nur dann gewährt, wenn die gewerblichen Inserenten mind. 95 % ihrer online veröffentlichten Objekte in den ersten sieben Tage exklusiv bei ImmoScout oder auf der eigenen Website – nicht aber auf einer anderen Immobilienplattform – inserierten. Das LG Berlin sah in dem List-First-Rabatt eine Behinderung des Multi-Homing. Begründet wurde dies damit, dass ein siebentägiges ausschließliches Inserieren von Immobilien auf ImmoScout zu einer „faktischen Ausschließlichkeit schlechthin und einer damit einhergehenden Marktabschottung“ führe, da 56 % aller Kontaktaufnahmen innerhalb dieses Zeitraums stattfänden und 30 % der Inserate bereits nach dessen Ablauf nicht mehr online seien.
• Ernstliche Gefahr der Einschränkung des Leistungswettbewerbs in nicht unerheblichem Maße: Auch diese Voraussetzung sah das LG Berlin als erfüllt an, weil die Einführung des List-First-Rabatts zu einem sprunghaften Anstieg der Listingzahlen bei ImmoScout geführt habe, während parallel die Zahlen bei Immowelt zurückgegangen waren.
• Eilbedürftigkeit: Das LG Berlin schließt aus der Gefahr des Tippings auf die Eilbedürftigkeit. In der Regel dürfte beim Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des § 20 Abs. 3a GWB in der Tat auch ein Verfügungsgrund gegeben sein. Daher bestehen gute Chancen für konkurrierende Plattform- und Netzwerkbetreiber, die Verletzung des Gefährdungstatbestands des § 20 Abs. 3a GWB im einstweiligen Verfügungsverfahren gegenüber ihren Wettbewerbern geltend zu machen.

Die Kartellrechtspraxis von Taylor Wessing berät regelmäßig Mandanten zu kartellrechtlichen Fragen der Digitalisierung und vertritt sie in Kartellzivilprozessen. Fragen zu den Möglichkeiten eines Vorgehens nach dem Eingriffstatbestand in § 20 Abs. 3a GWB beantwortet Ihnen gerne unser Kartellrechtsexperte Dr. Stefan Horn.