Die Gemeindeöffnungsklausel nach § 245e BauGB – Mehr Spielraum für Gemeinden bei der Windenergiesteuerung und einige offene Fragen

Infolge der Einführung des Windenergieflächenbedarfsgesetzes (WindBG) werden derzeit bundesweit zahlreiche Regionalpläne geändert oder neuaufgestellt. Denn bis 2027 bzw. 2032 müssen die Länder nachweisen, dass sie den im WindBG vorgesehenen Flächenbeitragswert erreicht haben. Für die Übergangszeit stattet § 245e Abs. 5 Baugesetzbuch (BauGB) die Gemeinden seit dem 14. Januar 2024 mit der Befugnis aus, selbst (zusätzliche) Windenergiegebiete auszuweisen. Was passiert, wenn sich die Planungen auf Regional- und Gemeindeebene zeitlich überschneiden, ist allerdings nicht vollständig geklärt.

Kompetenzzuwachs für Gemeinden

§ 245e Abs. 5 BauGB lautet in der seit 14. Januar 2024 geltenden Fassung:

„Plant eine Gemeinde, die nicht zuständige Planungsträgerin nach § 249 Absatz 5 in Verbindung mit § 3 Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 des Windenergieflächenbedarfsgesetzes ist, vor dem in Absatz 1 Satz 2 genannten Zeitpunkt ein Windenergiegebiet gemäß § 2 Nummer 1 des Windenergieflächenbedarfsgesetzes auszuweisen, das mit einem Ziel der Raumordnung nicht vereinbar ist, soll ihrem Antrag auf Abweichung von diesem Ziel abweichend von § 6 Absatz 2 des Raumordnungsgesetzes stattgegeben werden, wenn der Raumordnungsplan an der von der Gemeinde für Windenergie geplanten Stelle kein Gebiet für mit der Windenergie unvereinbare Nutzungen oder Funktionen festlegt.“

Verbunden ist mit der durchaus komplizierten Formulierung im ersten Schritt ein deutlicher Kompetenzzuwachs für die Gemeinden vor Ort:

Bisherige Flächensteuerung

Zwar konnten sie auch nach dem „alten“ System – also vor Einführung des WindBG – selbst Zonen für Windenergie ausweisen, denen über § 35 Abs. 3 S. 3 BauGB dann eine Ausschlusswirkung im Hinblick auf alle übrigen Standorte im Gemeindegebiet zukam.¹ Anwendung fand die Vorschrift des § 35 Abs. 3 S. 3 BauGB aber schon immer auch auf Raumordnungspläne,² in denen die Windenergiesteuerung in der Regel über Ziele der Raumordnung i.S.d. § 4 Abs. 1 S. 1 Raumordnungsgesetz (ROG) gesichert ist. Sobald auf übergeordneter Ebene im Regionalplan eine Ausweisung von Vorranggebieten Windenergie erfolgt war, waren der Gemeinde bisher also die Hände gebunden. Eine entgegenstehende Ausweisung auf Ebene der Flächennutzungsplanung war ihr wegen des Entwicklungsgebots aus § 1 Abs. 4 BauGB nicht möglich. Auch die Einzelzulassung von Vorhaben an nicht ausgewiesenen Standorten wäre – eine eigene immissionsschutzrechtliche Zuständigkeit der Gemeinde vorausgesetzt – an § 35 Abs. 3 S. 2 BauGB gescheitert.

Kompetenzen nach dem WindBG

Diese bestehende Systematik wird im WindBG grundsätzlich fortgesetzt und in der Praxis derzeit zugunsten einer Kompetenzbündelung bei den Trägern der Regionalplanungsträgern konkretisiert. Denn die meisten Bundesländer haben im Rahmen der Wahlmöglichkeiten des § 3 Abs. 2 WindBG bereits die Entscheidung getroffen, dass die Ausweisung der „neuen“ Windenergiegebiete nach § 2 WindBG auf Ebene der Regionalplanung erfolgen soll. Die Gemeinden sind mithin im Regelfall nicht (mehr) zuständig für die Flächensteuerung im Windenergiebereich.

Und mehr noch: Nach § 245e Abs. 1 S. 2 BauGB entfällt die Ausschlusswirkung aller bisherigen, außerhalb des WindBG erfolgten und nicht „transferierten“ Ausweisungen in Regionalplänen und Flächennutzungsplänen, sobald die Flächenbeitragswerte des WindBG erreicht sind. Als privilegiert i.S.d. § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB gelten dann entsprechend der ausdrücklichen Anordnung in § 249 Abs. 2 S. 1 BauGB nur noch Flächen innerhalb der Windenergiegebiete nach § 2 WindBG; die Privilegierung aller anderen Flächen entfällt, Windenergievorhaben sind dort dann nach § 35 Abs. 2 BauGB zu beurteilen und damit in aller Regel unzulässig.

Die Träger der Regionalplanung können bereits bestehende Flächenausweisungen auf kommunaler Ebene mithilfe der neuen Planungsinstrumente des WindBG mithin einfach übersteuern.

Übergangsvorschriften in § 245e BauGB

Nachdem der vollständige Systemwechsel von „altem“ Planungssystem auf WindBG und die damit einhergehende notwendige Ausweisung von zahlreichen neuen Windenergiegebieten Zeit in Anspruch nehmen wird (ohnehin enden die in § 2 WindBG verankerten Fristen erst zum 31. Dezember 2027 bzw. 31. Dezember 2032), hat der Gesetzgeber in § 245e BauGB allerdings Übergangsvorschriften vorgesehen.

Nach § 245e Abs. 1 S. 1 BauGB gilt die Ausschlusswirkung von Raumordnungs- oder Flächennutzungsplänen, die außerhalb des WindBG erlassen worden sind, zunächst noch fort – selbst, wenn sie sich derzeit noch im Aufstellungsverfahren befinden, aber bis spätestens 1. Februar 2024 wirksam geworden sind. Nach § 245e Abs. 1 S. 2 BauGB aber eben nur so lange, bis die Flächenbeitragswerte nach § 3 WindBG erreicht sind.

Anders die Handlungsmöglichkeiten, die Kommunen nunmehr über die Gemeindeöffnungsklausel in § 245e Abs. 5 BauGB n.F. zur Verfügung gestellt werden. Die Zusatzoptionen wurden gemeinsam mit der Novelle des LNG-Beschleunigungsgesetzes und des Energiewirtschaftsgesetzes (EnWG) im Juli 2023 beschlossen. Mit Wirkung zum 14. Januar 2024 ist für Kommunen nun die Möglichkeit hinzugekommen, „eigene“ Gebiete auszuweisen. Ausdrücklich gilt dies für den Fall, dass die Kommunen nicht selbst Planungsträger i.S.d. WindBG sind,³ und ausdrücklich gelten diese Gebiete dann als Windenergiegebiete i.S.d. § 2 Nr. 1 WindBG und werden auf das Flächenziel des jeweiligen Bundeslandes angerechnet.

Anders als Ausweisungen nach dem „alten“ System können Ausweisungen auf Grundlage der Gemeindeöffnungsklausel also nicht durch die Träger der Regionalplanung übersteuert werden.

Standardisierte Zielabweichung

Und noch viel mehr: Ist für die Neuausweisung auf kommunaler Ebene ein Zielabweichungsverfahren erforderlich, weil die Ausweisung aktuell gegen Ziele der Raumordnung verstößt, so soll dem Antrag der Gemeinde auf Zielabweichung stattgegeben werden, sofern der Raumordnungsplan an der von der Gemeinde geplanten Stelle kein Gebiet für mit der Windenergie unvereinbare Nutzungen oder Funktionen festlegt.

Anders als nach dem zeitgleich neugefassten § 6 Abs. 2 Raumordnungsgesetz (ROG), der für sämtliche Zielabweichungsverfahren auch außerhalb des Erneuerbare Energien-Bereichs gilt, ist Voraussetzung einer positiven Zielabweichungsentscheidung also – so darf man den klaren Wortlaut („abweichend von § 6 Abs. 2 des Raumordnungsgesetzes“) wohl verstehen – gerade nicht, dass die Abweichung unter raumordnerischen Gesichtspunkten vertretbar ist und die Grundzüge der Planung nicht berührt werden.

Während sich in einigen Bundesländern bereits andeutet, dass sich die Raumordnungsbehörden in Zukunft vermehrt auf die Prüfung der weiteren Tatbestandsvoraussetzungen des § 6 Abs. 2 ROG zurückziehen und Zielabweichungsanträge trotz der neuen Soll-Formulierung in § 6 Abs. 2 ROG dennoch nicht liberaler behandeln werden, dürfte einem Zielabweichungsantrag auf Grundlage von § 245e Abs. 5 BauGB n.F. kaum mehr etwas entgegenzusetzen sein.

Dafür spricht auch die Gesetzesbegründung, die zum Zielabweichungsverfahren nach § 245e Abs. 5 BauGB n.F. ausführt: „Liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen vor und sprechen im Einzelfall keine atypischen Gründe gegen die Erteilung, ist die Zielabweichung durch die zuständige Stelle in der Regel umgehend zu gestatten.“⁴

Die Zeit drängt

Doch die Zeit drängt – vielleicht. Denn während das WindBG mit Fristen in 2027 und 2032 kalkuliert, haben sich einige Bundesländer zum Ziel gesetzt, ihre Neuausweisungen bereits bis 2025 umzusetzen. Schleswig-Holstein erfüllt als einziges Bundesland in der Theorie sogar bereits jetzt den Zielwert nach § 3 WindBG. Hätte das OVG Schleswig-Holstein nicht jüngst den Teilregionalplan Energie für den Planungsraum I für unwirksam erklärt,⁵ hätte die Landesregierung lediglich noch förmlich bestätigen müssen, dass die bisherigen Ausweisungen auch als Windenergiegebiete i.S.d. § 2 WindBG fortbestehen sollen.⁶ Ist die Ausweisung nach dem WindBG fertiggestellt, tritt die Gemeindeöffnungsklausel außer Kraft.

Schleswig-Holstein versucht sogar bereits aktiv, der Ausweisung von zusätzlichen Windenergiegebieten durch die Gemeinden zu verhindern. Im Februar 2024 soll ein Gesetzentwurf in den schleswig-holsteinischen Landtag eingebracht werden, der Gebietsausweisungen auf Grundlage von § 245e Abs. 5 BauGB doch wiederum den Zielvorgaben der Regionalplanung unterwirft (schleswig-holstein.de - Windenergie - Räumliche Steuerung - Landesregierung will Gemeindeöffnungsklausel mit Regionalplanung Windenergie in Einklang bringen).

Ob dieses Vorgehen verfassungskonform ist, erscheint äußerst fraglich. Denn nach Art. 31 GG bricht Bundesrecht Landesrecht und die Gesetzgebungskompetenz für das Bodenrecht steht nach Art. 72, 74 Abs. 1 Nr. 18 konkurrierend dem Bund zu. Ist das schleswig-holsteinische Landesgesetz aber erst einmal in der Welt, dürfte es für Vorhabenträger ungleich schwieriger werden, ihre Planungen umzusetzen, müssten sie doch nicht nur die Gemeinde von einer Antragstellung nach § 245e Abs. 5 BauGB überzeugen, sondern auch noch eine Überprüfung der Landesregelungen durch das Verfassungsgericht erreichen.

Unklarer Gesetzeswortlaut

Was passiert also, wenn sich Planungen auf Grundlage der Gemeindeöffnungsklausel und die regulären Neuausweisungen der Regionalplanungsträger zeitlich überschneiden, wenn also eine kommunale Gebietsausweisung kurz vor dem Ziel steht, aber just dann das betreffende Bundesland sein Flächenziel nach § 3 WindBG erreicht – oder, wie in Schleswig-Holstein, denselben Effekt über ein Landesgesetz herbeiführen will?

§ 245e Abs. 5 BauGB n.F. verhält sich dazu recht uneindeutig. Es heißt dort lediglich: „Plant eine Gemeinde […] vor dem in Absatz 1 Satz 2 genannten Zeitpunkt ein Windenergiegebiet gemäß § 2 Nummer 1 des Windenergieflächenbedarfsgesetzes auszuweisen“, dann sollen ihr die Erleichterungen zugutekommen. Mit der Bezugnahme auf den „in Absatz 1 Satz 2 genannten Zeitpunkt“ ist hier die förmliche Feststellung und Bekanntmachung des Erreichens der Flächenbeitragswerte gemeint, die in § 5 WindBG geregelt ist.

Weniger klar gestaltet sich die Frage nach dem maßgeblichen Zeitpunkt auf kommunaler Ebene. Infrage kommen nach dem Wortlaut des § 245e Abs. 5 BauGB n.F.:

• Die Konkretisierung der Planungsabsicht, etwa durch Fassen eines Aufstellungsbeschlusses für einen entsprechenden Flächennutzungsplan,
• die Antragstellung für eine (wohl oftmals erforderliche) Zielabweichung,
• die Beschlussfassung über die Ausweisung, also der Zeitpunkt des Satzungsbeschlusses über den Flächennutzungsplan,
• die öffentliche Bekanntmachung des neuen bzw. geänderten Flächennutzungsplans.

Die Gesetzesbegründung verhält sich hierzu – gar nicht. Denn wie so oft in jüngerer Vergangenheit gelangte § 245e Abs. 5 BauGB n.F. erst in letzter Minute in das schon laufende Gesetzgebungsverfahren zur Anpassung des LNG-Beschleunigungsgesetzes und des EnWG. Für ausführliche Erörterungen fehlte da offenbar die Zeit.

Auslegung der Vorschrift

Es bleibt bisweilen daher nur, nach Wortlaut, Systematik, Sinn und Zweck der Norm eine möglichst stichhaltige Argumentation zu entwickeln und diese der zuständigen Raumordnungsbehörde – die in vielen Fällen gleichzeitig Planungsträgerin nach dem WindBG und zuständig für Zielabweichungsanträge nach § 245e Abs. 5 BauGB n.F. sein dürfte – vorzulegen.

Der Wortlaut des § 245e Abs. 5 BauGB n.F. („Plant eine Gemeinde …“) spricht eindeutig dafür, nicht erst auf Satzungsbeschluss oder öffentliche Bekanntmachung, sondern auf einen deutlich früheren Zeitpunkt im Planungsprozess abzustellen. Dies entspräche auch der Zielrichtung von Art. 28 Abs. 2 Grundgesetz (GG), der einen umfassenden Schutz für die kommunale Planungshoheit gewährleisten will.

In diesem Sinne verfügt das BauGB mit der Veränderungssperre nach § 14 BauGB und dem Zurückstellen von Baugesuchen nach § 15 BauGB auch über Instrumente, die ausdrücklich schon den lediglich eingeleiteten planerischen Prozess und gerade nicht nur bereits gefasste Beschlüsse schützen. Nach dem eindeutigen Wortlaut der §§ 14 Abs. 1, 15 Abs. 1 BauGB genügt für den Erlass einer Veränderungssperre bzw. für das Zurückstellen von Baugesuchen der Aufstellungsbeschluss für einen Bebauungsplan. In diese Tradition lässt sich wohl auch § 245e Abs. 5 BauGB n.F. gut vertretbar einordnen, ist es doch erklärter Wille des Gesetzgebers, über § 245e Abs. 5 BauGB n.F. die kommunale Planungshoheit zu stärken:

„Durch die fortgeltende Ausschlusswirkung können Gemeinden rechtlich daran gehindert sein, in ihrem Gemeindegebiet Windenergiegebiete auszuweisen, obwohl dort dazu die Bereitschaft besteht.“⁷

„Der Handlungsspielraum für Kommunen soll erweitert werden, indem Kommunen auch dann Flächen für Windenergie ausweisen können, wenn die regionalen Planungen in ihrem Gebiet keine Windflächen vorgesehen haben.“⁸

Spätestens ausreichend dürfte vor diesem Hintergrund aber das Einreichen eines Antrags auf Zielabweichung sein. Denn spätestens in diesem Zeitpunkt liegen der Raumordnungsbehörde alle Informationen vor, die sie für eine Zielabweichungsentscheidung im Rahmen des deutlich eingeschränkten Prüfungsmaßstabs des § 245e Abs. 5 BauGB n.F. benötigt. Die planerische Entscheidung über das „Ob“ der Gebietsausweisung obliegt dann – so will es jedenfalls für den Übergangszeitraum der Gesetzgeber – der jeweiligen Gemeinde.

Dr. Julia Wulff ist Rechtsanwältin bei Taylor Wessing in München und schwerpunktmäßig im Öffentlichen Recht für Erneuerbare Energien tätig. Sie berät Projektentwickler:innen und Investor:innen bei Bauleitplan- und Planfeststellungsverfahren sowie in allen sonstigen Fragen des Umwelt- und Planungsrechts für Erneuerbare Energien-Projekte. Dank für die Recherche und die wertvollen Gedanken zum vorliegenden Beitrag gebührt Clara Seitz und Fabian Marchart, die im Herbst 2023 bei Taylor Wessing ein Studienpraktikum im Öffentlichen Recht absolviert haben.

¹ Vgl. dazu etwa BVerwG, Urt. v. 20.05.2010 – 4 C 7.09, juris.

² Mitschang/Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 15. Aufl. 2022, § 35 BauGB, Rn. 120 m.w.N.

³ Umgekehrt dürfte damit Voraussetzung der Anwendbarkeit des § 245e Abs. 5 BauGB n.F. sein, dass das jeweilige Bundesland verbindlich entschieden hat, wer Planungsträger i.S.d. § 3 Abs. 2 WindBG sein soll; so auch Herzer, KlimR 2023, 262 (264).

⁴ BT-Drs. 20/7622, S. 15, Hervorh. d. Verf.

⁵ OVG Schleswig-Holstein, Urt. v. 22.03.2023 – 5 KN 53.21, juris Rn. 27.

⁶ Nach § 4 Abs. 2 S. 2 WindBG bleiben Flächen zwar ein Jahr lang anrechenbar, wenn der zugrunde liegende Plan gerichtlich für unwirksam erklärt wurde. In der Praxis dürfte die Landesplanungsbehörden den unwirksamen Plan aber wahrscheinlich zunächst heilen wollen, bevor die förmliche Feststellung nach § 5 WindBG erfolgt.

⁷ BT-Drucks. 20/7622, S. 15.

⁸ BMWK, Windenergie-an-Land-Strategie, Stand: Mai 2023, S. 9.