Oberlandesgericht Linz bejaht Testpflicht

Das OLG Linz hat in einer brandneuen Entscheidung die grundsätzliche Testpflicht von Mitarbeitern im Gesundheitsbereich bejaht. Dem Fall lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Ein in einem Alten- und Pflegeheim tätiger Diplomkrankenpfleger verweigerte, sich auf COVID-19 testen zu lassen. Das war im November 2020. Die damals geltende Verordnung des Gesundheitsministeriums sah – so wie heute auch noch – vor, dass Mitarbeiter von Betreibern eines Alten- und Pflegeheims ihren Arbeitsplatz nur dann betreten dürfen, wenn sie regelmäßig getestet sind (damals wöchentlich, aktuell sogar alle drei Tage). Darüber hinaus gab es eine Betriebsvereinbarung, welche die Mitarbeiter zu den Testungen verpflichtete und in der die Kostenübernahme für diese durch den Arbeitgeber festgelegt war. Der Diplomkrankenpfleger hatte sich immerhin bereit erklärt, während der Arbeit eine FFP2 Maske zu tragen.

Er wurde trotzdem wegen seiner Weigerung, sich testen zu lassen, gekündigt. Diese Kündigung bekämpfte er, weil diese seiner Meinung nach aus einem verpönten Motiv erfolgte: Er habe nämlich die Testung zurecht verweigert. Dabei argumentierte er mit der möglichen Verfassungswidrigkeit der in der Verordnung festgelegten Testpflicht. Außerdem meinte er, dass durch eine mögliche große Zahl potenziell falscher Testungen das Personal ausgedünnt und in weiterer Folge die Bewohner eines Pflegeheimes nicht mehr ausreichend betreut werden könnten.

Sowohl das Erstgericht als auch das OLG Linz als Berufungsgericht gaben ihm nicht Recht und wiesen die Klage ab:

• Die Weigerung des Diplomkrankenpflegers, sich testen zu lassen, war offensichtlich unberechtigt.
• Die Verordnung ist eindeutig. Der Verweis auf eine mögliche Verfassungswidrigkeit berechtigt nicht zur Testverweigerung. Der Arbeitgeber muss schließlich die Bestimmung der Verordnung beachten, bei Nichtbeachtung drohen ihm verwaltungsrechtliche, mitunter sogar gerichtliche Strafen.
• Das Recht des Arbeitnehmers auf körperliche Unversehrtheit spricht nicht gegen eine grundsätzliche Testpflicht. Dagegen müsste der Arbeitnehmer gesundheitliche Gründe anführen können. Ansonsten geht eine Interessenabwägung zu Gunsten des Arbeitgebers aus.
• Dem Diplomkrankenpfleger fiel außerdem zur Last, dass im gegenständlichen Heim sogar eine Betriebsvereinbarung betreffend Testpflicht und entsprechender Kostenersatz bestand.

Das OLG Linz hat die ordentliche Revision an den Obersten Gerichtshof zugelassen, weil – ohne Frage – den zu klärenden Rechtsfragen über den Einzelfall hinaus Bedeutung zukommt. 

Folgendes ist für Arbeitgeber und Arbeitnehmer von besonderem Interesse:

• Zumindest im Gesundheitsbereich sind nach der Entscheidung die Mitarbeiter grundsätzlich verpflichtet, sich testen zu lassen. 
• Verweigern sie das ohne gute Gründe, können sie gekündigt werden.
• Zum Beispiel können gesundheitliche Gründe gegen die Testpflicht sprechen. Es könnte aber dann ein berechtigter Grund für eine Kündigung vorliegen, wenn Mitarbeiter nicht mehr oder nur noch schwer einsetzbar sind.
• Solange es keine Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes zu den Corona-Maßnahmen gibt, sind etwaige verfassungsrechtliche Bedenken im Arbeitsverhältnis nicht von Relevanz.
• Möglicherweise lassen sich die Grundüberlegungen der OLG-Entscheidung auch außerhalb des Gesundheitsbereiches anwenden, und zwar dort, wo Gesetz oder Verordnung eine Testpflicht vorschreiben, eventuell auch, wo Mitarbeiter Kundenkontakt haben, oder es aufgrund der Arbeitsbedingungen ein erhöhtes Ansteckungsrisiko unter den Arbeitnehmern gibt. Das vor allem dann, wenn sich diese Risiken nicht durch andere, gelindere Maßnahmen in angemessener Weise in den Griff bekommen lässt.
• Die Erwägungen könnten von den Gerichten in Zukunft zumindest zum Teil auf arbeitsrechtliche Folgen für Arbeitnehmer, die sich nicht impfen lassen wollen, umgelegt werden. Das wird auch davon abhängen, was der Gesetzgeber dazu regeln wird. 

Es bleibt jedenfalls spannend! Wir halten sie auf dem Laufenden.