Low Performance – Der Schwächste fliegt

In Vorstellungsgesprächen gehört es mittlerweile zum guten Ton, dass sich Bewerber*innen bestmöglich präsentieren und die eigene Leistungsfähigkeit und Leistungswilligkeit als weitaus überdurchschnittlich darstellen. Klar ist aber, dass nicht alle überdurchschnittliche Leistungen abrufen können. Irgendjemand muss auch unterdurchschnittliche Leistungen bringen, damit die Rechnung aufgeht. Was aber, wenn die Mitarbeiterleistungen nicht nur leicht unterdurchschnittlich sind, sondern ganz erheblich unter dem Durchschnitt liegen? Wie reagiert man als Arbeitgeber hier am besten, auch unter dem Gesichtspunkt einer möglichen Kündigung? Was die Rechtsprechung hierzu sagt und wie Sie als Arbeitgeber am besten vorgehen, erläutern wir in diesem Newsletter.

Urteil des LAG Rheinland-Pfalz vom 5. November 2020: Kündigung wegen Minderleistung (low performance).

Der Fall

Ein Mitarbeiter war seit dem 1. Mai 2018 als Außendienstmitarbeiter bei einem Fachgroßhandel für Farben, Lacke, Tapeten und Bodenbeläge zu einem Bruttomonatsgehalt von EUR 4.000 beschäftigt. Der Arbeitgeber kündigte ihm mit Schreiben vom 14. September 2019 ordentlich fristgerecht zum 15. Oktober 2019. Das Kündigungsschutzgesetz fand Anwendung.

Gegen diese Kündigung erhob der Mitarbeiter Kündigungsschutzklage. Im Prozess begründete der Arbeitgeber die Kündigung mit Leistungsmängeln, sogenannter „low performance“. Er legte dar, dass das Unternehmen in den vier Monaten vor der Einstellung des Mitarbeiters ohne Außendienstmitarbeiter den gleichen Umsatz erzielte, wie nach der Einstellung des Mitarbeiters. Der Mitarbeiter vermochte es also gerade nicht den Umsatz zu steigern im Vergleich zu Zeiten ohne Außendienstmitarbeiter. Auch nach einer Einarbeitungszeit von acht Monaten hatte sich keine Besserung eingestellt. Der Umsatz wurde sogar tendenziell weniger.

Die Entscheidung

Das Landesarbeitsgericht (LAG) hat die Entscheidung des Arbeitsgerichts bestätigt, die Kündigung war unwirksam. Das LAG hat in seiner Entscheidung lehrbuchhaft dargestellt, unter welchen Voraussetzungen der Arbeitgeber eine Kündigung auf Leistungsmängel stützen kann:

Eine solche Kündigung kann entweder als verhaltensbedingte oder als personenbedingte Kündigung gerechtfertigt sein.

Die Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen setzt voraus, dass dem Arbeitnehmer die Minderleistung als Pflichtverletzung vorzuwerfen ist. Die entscheidende Frage, die sich stellt, ist also: Will der Arbeitnehmer nicht leisten, obwohl er könnte oder kann er nicht leisten obwohl er will?

Eine längerfristige deutliche Unterschreitung der durchschnittlichen Arbeitsleistung kann ein Anhaltspunkt dafür sein, dass der Arbeitnehmer weniger arbeitet, als er könnte. Eine verhaltensbedingte Kündigung wegen Leistungsmängeln setzt aber immer eine Abmahnung voraus, damit der Arbeitnehmer eine faire Chance zur Verbesserung seiner Leistung hat. Der Arbeitgeber hatte hier aber keine vorherige Abmahnung ausgesprochen, so dass eine verhaltensbedingte Kündigung schon daran gescheitert ist.

Im Anschluss hat sich das LAG mit den personenbedingten Gründen beschäftigt. Eine personenbedingte Kündigung kommt in Betracht, wenn über längere Zeit deutliche Leistungsdefizite gegenüber einer durchschnittlichen Leistung vorliegen und auch für die Zukunft mit einer schweren Störung zwischen Leistung und Gegenleistung, mithin zwischen der Arbeit und der zu zahlenden Vergütung, zu rechnen ist.

Hier hat das LAG die Kündigung daran scheitern lassen, dass der Mitarbeiter ja nicht völlig erfolglos war, sondern wenn überhaupt nur weniger erfolgreich als erwartet und der Arbeitgeber darüber hinaus nicht alles getan hat, um den Mitarbeiter wieder auf ein durchschnittliches Leistungsniveau zu heben, indem er diesen durch erfahrenere Kollegen unterstützt oder den Mitarbeiter gezielt schult. Schließlich merkte das LAG an, dass dem Mitarbeiter nicht klar gewesen sein muss, dass sein Arbeitsplatz gefährdet ist, wenn seinem Festgehalt nach ca. 16 Monaten noch kein entsprechender Erfolg gegenübersteht. Dies deshalb, weil für die ersten zwei Jahre ein Fixgehalt ohne Provision bzw. variabler Vergütung vereinbart war.

Minderleistung (low performance) in der Praxis

Eine Kündigung wegen Minderleistung ist aufwändig und stets risikobehaftet. Ohne genaue und sorgsame Vorbereitung hat sie nahezu nie Aussicht auf Erfolg, wenngleich allein Beteiligten klar ist, dass es sich um einen „Low Performer“ handelt. Folgendes gilt dabei zu beachten:

Arbeitnehmer schulden nur eine durchschnittliche Leistung. In einem Kündigungsschutzprozess muss der Arbeitgeber daher auf der ersten Stufe erst einmal darlegen und beweisen, dass eine erhebliche Unterschreitung der Durchschnittsleistung vorliegt. Dies kann regelmäßig dann gelingen, wenn sich die Arbeitsleistung in Zahlen messen lässt (quantitative Minderleistung) Qualitative Minderleistung kann hingegen nur schwer dargelegt und bewiesen werden.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) ist ein Arbeitnehmer dann ein Minderleister, wenn er über einen längeren Zeitraum durchschnittlich weniger als 66 % der Leistung eines vergleichbaren Arbeitnehmers erbringt.

Typischerweise stellt sich hier oft die Frage, was ein „längerer Zeitraum“ konkret ist und wer eine geeignete Vergleichsgruppe ist. Oftmals scheitert es aber schon an der Dokumentation, sodass eine Darlegung im Prozess schon nicht gelingt. Der Arbeitgeber scheitert dann schon auf der ersten Stufe.

Auf der zweiten Stufe stellt sich dann noch die Frage nach der Ursache der Minderleistung: Beruht die Abweichung von der Durchschnittsleistung auf einem steuerbaren Fehlverhalten (Arbeitnehmer will nicht) oder auf persönlichen Eigenschaften und Fähigkeiten (Arbeitnehmer kann nicht)?

Zwar nimmt die Rechtsprechung bei derart erheblichen Minderleistungen an, dass der Arbeitnehmer nicht leisten will (Abmahnung erforderlich, da verhaltensbedingt), doch kann diese Annahme vom Arbeitnehmer entkräftet werden, wenn er darstellt, dass er trotz aller Anstrengungen keine bessere Leistung erbringen konnte (keine Abmahnung erforderlich, da personenbedingt). Es gilt als Faustformel: „Kann-nicht“ wohnt oft in der „Will-nicht-Straße“!

Die Kündigung aus personenbedingten Gründen setzt zwar keine Abmahnung voraus, doch muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer regelmäßig darauf hinweisen, dass dessen Leistungen nicht ausreichend sind. Außerdem muss er im Prozess darlegen und beweisen, dass er alle Möglichkeiten ausgeschöpft hat um die Leistungsdefizite auszumerzen. Was das im konkreten Einzelfall bedeutet, hängt stets vom individuellen Fall ab.

Konkrete Handlungsempfehlung

Nach alledem stellt sich die Frage, wie ein Arbeitgeber auf Minderleistungen reagieren kann und welche Schritte beachtet werden müssen:

Abmahnung zur Vorbereitung einer verhaltensbedingten Kündigung

Die Rechtsprechung verlangt, dass der Arbeitnehmer vor dem Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung mindestens eine vorherige Abmahnung erhalten hat. Eine vorherige Abmahnung ist jedoch nicht erforderlich, wenn offensichtlich ist, dass der Arbeitnehmer sich nicht vertragsgemäß verhalten will oder er weiß, dass sein Verhalten vertragswidrig ist, aber dennoch an der Verletzung seiner Pflichten festhält. Das Abmahnungserfordernis bezieht sich nach der neueren Rechtsprechung sowohl auf den Leistungs- als auch auf den Vertrauensbereich; es gilt jedenfalls immer dann, wenn es sich um ein steuerbares Verhalten des Arbeitnehmers handelt und der Arbeitgeber erwarten kann, dass das Vertrauen nicht wiederhergestellt wird.

Eine wirksame Abmahnung muss die folgenden Bestandteile enthalten:

• Rüge unter Nennung des konkreten vertragswidrigen Verhaltens
• Aufforderung an den Arbeitnehmer, das Verhalten zu unterlassen
• Hinweis, dass im Wiederholungsfall die Kündigung des Arbeitsverhältnisses droht

Je nach Schwere des Verstoßes können zwei oder drei Abmahnungen notwendig sein, bevor eine ordentliche Kündigung wirksam ausgesprochen werden kann. Damit der Arbeitgeber eine Abmahnung präzise formulieren kann, muss die Leistung des Arbeitnehmers im Vorfeld über einen Zeitraum von mindestens einem Monat bis zu sechs Monaten beobachtet werden.

Leistungsentwicklungsplan (Performance Management)

Um die Leistung des Arbeitnehmers zu verfolgen und dokumentieren, empfehlen wir einen Leistungsentwicklungsplan zu verwenden. Der Plan sollte mit dem Mitarbeiter besprochen und idealerweise auch schriftlich mit dem Mitarbeiter vereinbart werden. Da der Arbeitgeber die Kündigungsgründe vor Gericht beweisen muss, ist es unabdingbar, die Maßnahmen zu dokumentieren, die zur Überwachung und Verbesserung der Leistung des Mitarbeiters ergriffen wurden. Daher sollte ein Leistungsentwicklungsplan in jedem Fall verwendet werden, auch wenn der Mitarbeiter nicht bereit ist, das Dokument zu unterschreiben. Gerne sind wir bei der Errichtung eines solchen „Performance Management“ behilflich, um den hohen Anforderungen der Rechtsprechung gerecht zu werden.

Kündigung aus personenbedingten Gründen

Stellt sich im Rahmen der Leistungsbeurteilung mit dem Leistungsentwicklungsplan heraus, dass der Arbeitnehmer zwar bereit ist, seine Aufgaben nach bestem Wissen und Gewissen zu erfüllen, seine Fähigkeiten aber nicht ausreichen, um die Anforderungen an die aktuelle Position des Arbeitnehmers zu erfüllen, ist zu prüfen, ob der Arbeitgeber die Möglichkeit hat, den Arbeitnehmer auf einer anderen Position zu beschäftigen, für die seine Fähigkeiten ausreichend sind. Hat der Arbeitgeber eine solche Möglichkeit nicht, kommt eine personenbedingte Kündigung in Betracht. Eine vorherige Abmahnung ist keine Voraussetzung für eine wirksame ordentliche Kündigung aus personenbedingten Gründen. Da der Arbeitgeber aber nie wirklich sicher sein kann, ob der Arbeitnehmer nicht in der Lage ist, seine Aufgaben zu erfüllen, oder ob er einfach nicht gewillt ist, seine Aufgaben nach bestem Wissen und Gewissen zu erfüllen, ist eine vorherige Abmahnung in jedem Fall empfehlenswert.