Erleichterungen für klinische Prüfungen und Marktzulassung während der COVID-19 Pandemie
Zur Bekämpfung der COVID-19 Pandemie wird nahezu täglich über möglicherweise vielversprechende Behandlungsoptionen berichtet. Die gesamte Bevölkerung wird darüber in Kenntnis gesetzt, dass weltweit zahlreiche Impfstoffkandidaten gegen das Coronavirus entwickelt würden oder schon bald verfügbar sein könnten. Zudem werden bereits bekannte Medikamente und Wirkstoffe zur Behandlung an Sars-Cov-2 erkrankter Menschen eingesetzt, die nach derzeitigem Stand weder eine Zulassung für diese Indikation haben, noch – bedingt durch die erst kurze Dauer der Pandemie – tatsächliche Wirksamkeitsnachweise in hinreichendem Umfang gesammelt werden konnten. Zu den derzeit vermeintlich aussichtsreichsten Kandidaten sollen insbesondere das Ebola-Medikament „Remdesivir“, das Malaria-Medikament Hydroxychloroquin und das HIV-Medikament Kaletra (Kombination aus Ritonavir und Lopinavir) zählen und weltweit laufen verschiedene klinische Tests.
Klinische Prüfungen und derzeitige Einschränkungen der Durchführbarkeit
Ungeachtet dieser Maßnahmen zur Bekämpfung der aktuellen Pandemie und deren Dringlichkeit muss zugleich sichergestellt werden, dass auch der „normale“ Ablauf klinischer Prüfungen für Wirkstoffe gegen andere Krankheiten nicht vollkommen außer Kraft gesetzt wird. Auch in der Zeit „nach Corona“ ist der Bedarf an wirksamen Behandlungen anderer Erkrankungen weiterhin vorhanden. Laufende klinische Prüfungen müssen derzeit jedoch aufgrund der allgemeinen Restriktionen des öffentlichen Lebens mit erheblichen Hürden kämpfen. Kontaktverbote einerseits und die strikten Vorgaben einheitlicher Abläufe bei klinischen Prüfungen andererseits stehen derzeit in einem erheblichen diametralen Widerspruch.
Klinische Prüfungen auf neue Verwendungen und das patentrechtliche Versuchsprivileg
Insoweit die Verwendung bereits bekannter Wirkstoffe wie Kaletra, Remdesivir oder Hydroxychloroquin, die als solche bereits patentgeschützt sind, in klinischen Versuchen diskutiert wird, gilt der Grundgedanke des deutschen Patentrechts, dass der Einsatz von unter Umständen patentgeschützten Wirkstoffen keine Patentverletzung darstellen soll, wenn er zu „Versuchszwecken“ dient.
Geregelt ist dieses sogenannte „Versuchsprivileg“ in der Vorschrift des § 11 Nr. 2 PatG und hat zu einigen besonders praxisrelevanten Entscheidungen der deutschen Gerichte geführt.
Insbesondere die beiden, in den späten 1990er Jahren vom Bundesgerichtshof (BGH) entschiedenen Fälle "Klinische Versuche I" und "Klinische Versuche II" sind hier hervorzuheben, die das Verständnis der Ausnahmeregelung entscheidend geprägt haben.
In der Entscheidung Klinischen Versuche I (BGH, 11. Juli 1995, Az. X ZR 99/92) wurde festgestellt, dass das deutsche Patentgesetz alle Versuche erlaubt, die der Informationsgewinnung und damit der Durchführung eines wissenschaftlichen Zwecks dienen, einschließlich solcher, die der Entdeckung der Wirkungen einer Substanz oder möglicher neuer, bisher unbekannter Verwendungen dienen. Dabei soll es unerheblich sein, ob die Versuche zur Überprüfung der im Patent gemachten Aussagen oder zur Gewinnung weiterer, neuerer Forschungsergebnisse dienen. Insbesondere sei es unerheblich, so der BGH, dass die Versuche zum Zweck der Erlangung einer pharmazeutischen Zulassung durchgeführt werden.
In der Entscheidung Klinische Versuche II (BGH, 17. April 1997, Az. X ZR 68/94) entschied der BGH, dass das Versuchsprivileg des § 11 Nr. 2 PatG auch dann Anwendung finden soll, wenn und soweit die Versuche dem Zweck dienen, den Gegenstand der eigentlich patentgeschützten Erfindung zu erforschen. Die Freistellung von ansonsten geltenden patentrechtlichen Vorgaben gilt unabhängig von etwaigen zusätzlichen Beweggründen und Zwecken, denen die Ergebnisse dienen könnten; sie können von rein wissenschaftlichen Experimenten bis hin zu konkret kommerziell indizierten Versuchen reichen.
Ähnlich wie in anderen Europäischen Rechtsordnungen (beispielsweise UK) ist jedoch die Verwendung von Research Tools und die Durchführung von Bioäquivalenztests gerade nicht freigestellt, da diese Maßnahmen keine neuen Erkenntnisse in Bezug auf den Gegenstand einer Erfindung vermitteln. Auch rein kommerzielle Zwecke, wie z.B. die Verwendung der Erfindung bei Marktumfragen, etwa um festzustellen, ob eine kommerzielle Nachfrage bestehen könnte, sind nicht ausgenommen.
Patentfreiheit von Versuchen und Studien zur Erlangung der Marktzulassung („Bolar-Regelung“)
Zum Zweck der europäischen Harmonisierung eines Versuchsprivilegs insbesondere zu Zwecken der Erlangung von Arzneimittelzulassungen wurde in 2005 in § 11 Nr. 2b PatG die sogenannte „Bolar-Regelung“ eingeführt. Danach erstreckt sich die Wirkung eines Patents nicht auf Studien und Versuche und die sich daraus ergebenden praktischen Anforderungen, die für die Erlangung einer arzneimittelrechtlichen Genehmigung für das Inverkehrbringen in der Europäischen Union oder einer arzneimittelrechtlichen Zulassung in den Mitgliedsstaaten der Europäischen Union oder in Drittstaaten erforderlich sind.
Diese Formulierung als solche ist relativ weit gefasst und unterscheidet beispielsweise nicht, ob die Zulassung für Generika oder innovative Arzneimittel erteilt werden soll. Die Bestimmung deckt zudem Studien und Versuche ab, die zur Erlangung einer Marktzulassung in der Europäischen Union und in Drittländern erforderlich sind. Der Import eines Wirkstoffs, der im patentfreien Ausland hergestellt und zum Zwecke der Durchführung von Versuchen zur Erlangung einer Marktzulassung ins patentgeschützten Inland importiert wurde, fällt nach Ansicht des OLG Düsseldorf (5. Dezember 2013, Az. I-2 U 68/12) ebenfalls unter die Bolar-Ausnahme. Begründet hat es seine Entscheidung mit dem Zweck der Bolar-Ausnahme, den sofortigen Markteintritt von Generika und die Stärkung der Generikaindustrie in der EU ab dem Zeitpunkt des Ablaufs eines Patentschutzes zu ermöglichen. Da die Bolar-Richtlinie jedoch auf EU-Recht basiert und die Vorlageentscheidung des OLG Düsseldorf an den EuGH leider nicht entschieden wurde, besteht nach wie vor eine gewisse Unsicherheit, ob Imports zu Versuchs- bzw. Marktzulassungszwecken erlaubt sind.
Relevant könnten diese Regelungen insbesondere dann werden, wenn – wie derzeit – bekannte, patentgeschützte Wirkstoffe zum Zwecke der Erforschung etwaiger Wirksamkeiten gegen das Corona-Virus eingesetzt werden. Es ist davon auszugehen, dass mit steigender Chance, einen Kandidaten gefunden zu haben, auch die Begehrlichkeiten steigen werden und zu rechtlichen Diskussionen führen können. Noch bevor es zur Marktreife und etwaigen Benutzungsanordnungen/Zwangslizenzen kommt, könnten hier bereits das Versuchsprivileg und die Bolar-Regelung zum „Einsatz“ kommen.
Klinische Prüfungen während der COVID-19 Pandemie
Ungeachtet der patentrechtlichen Fragen führen die aktuellen Restriktionen aber auch bei laufenden klinischen Prüfungen zu verschiedenen rechtliche Unsicherheiten. Das haben die European Medicines Agency (EMA) sowie das deutsche Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinalprodukte (BfArM) erkannt und entsprechende Vorschläge für die Anpassung insbesondere der problematischen Regelungen publiziert. Neben dem Hinweis, dass es zu hinterfragen sei, etwaige noch nicht gestartete klinische Prüfungen gegebenenfalls zu verschieben und schon laufende Studien zu unterbrechen, betreffen die Leitlinien insbesondere folgende Aspekte der klinischen Prüfung:
- Fernüberwachung klinischer Studien (Remote Monitoring) und Versendung der Prüfarzneimittel an Stelle persönlichen Erscheinens der Studienteilnehmer, soweit dies mit dem nationalen Datenschutz in Einklang zu bringen ist.
- Überarbeitung bestehender Studienkonzepte, soweit die COVID-19 Pandemie Auswirkungen haben könnten (nebst etwaig notwendiger Änderungsanzeigen und frühzeitiger Kontaktaufnahme mit den zuständigen Behörden bei Unsicherheiten).
Es ist davon auszugehen, dass insbesondere die datenschutzrechtlichen Vorgaben, aber auch die zulassungsrechtlichen Implikationen mittelfristig zu Diskussionen führen können, die es aber bereits jetzt nach Möglichkeit zu vermeiden gilt.
Aktuelle Hinweise zu klinischen Prüfungen im Kontext von COVID 19 können auf der Webseite des BfArM gefunden werden.
Wir haben für Sie umfassende Informationen und Handlungsempfehlungen zu zahlreichen rechtlichen Implikationen im Kontext der Coronavirus-Pandemie zusammengestellt: Coronavirus - Antworten zu rechtlichen Implikationen
