Bislang wurde vor der polnischen Küste noch keine Windfarm errichtet. Der polnische Übertragungsnetzbetreiber schätzt das Potenzial für den Ausbau von Offshore-Windkraft auf ca. 6 GW bis 2030 und 14 GW bis 2050. Interessant ist diese Prognose für Unternehmen, die auf diesem Gebiet Know-how und Erfahrung haben, sei es das Errichten der Anlagen, die Zulieferkette als auch die Finanzierung, unter anderem durch ausländisches Kapital. Und damit ist man auch schon beim neuralgischen Punkt angekommen. Jegliches Investment braucht eine gewisse Sicherheit, d.h. stabile finanzielle und rechtliche Rahmenbedingungen sowie effektive Mechanismen, die betreffenden Rechte notfalls auch durchzusetzen helfen. Die polnische Regierung ist dem Offshore-Bereich gegenüber offen eingestellt. Ganz im Gegenteil zum Onshore-Bereich. Der nachfolgende Beitrag gibt einen Überblick über die jüngsten Änderungen der rechtlichen Rahmenbedingungen für Investoren und geht anschließend auf das Achmea-Urteil des EuGH und dessen Folgen für den Investorenschutz ein.
I. Wechsel der rechtlichen Rahmenbedingungen für Investitionen in Windkraft
In jüngster Vergangenheit stießen Betreiber von Onshore-Windkraft- und Solaranlagen bzw. Investoren auf erhebliche Schwierigkeiten bei der Realisierung und Finanzierung ihrer Projekte. Diese Schwierigkeiten gehen auf den Wechsel des Fördermechanismus im Jahre 2016 von einem zertifikatbasierten System (sog. Tradeable Green Certificates) zu einer auktionsbasierten Einspeiseprämie (Feed-in Premium) (1.) sowie auf neue Abstandsregelungen (2.) zurück. Dies hat nicht nur für die energiepolitischen Ziele Polens Konsequenzen (3.), sondern und vor allem auch für Investoren (4.).
1. Wechsel des Fördersystems
Das zertifikatbasierte System sah vor, dass die Anlagenbetreiber zum einen den Strom zu Marktpreisen und zum anderen Zertifikate verkaufen. Durch letztere erhielten sie eine zusätzliche Einnahmequelle. Der entsprechende Markt für die Abnahme der Zertifikate wurde durch eine quotenbasierte Abnahmepflicht der Energieversorger geschaffen. Gehandelt wurden die Zertifikate entweder an Börsen oder es wurden langfristige sog. certificate purchase agreements (CPA) abgeschlossen, um eine gewisse Preis- bzw. Einnahmensicherheit zu gewährleisten.
CPA bilden den Gegenstand jüngster Schiedsgerichtsverfahren von Investoren gegen die polnische Regierung (z. B. des US-amerikanischen Investors Invenergy), da diese die von ihr kontrollierten Energieversorger anwies, die CPA mit den Anlagenbetreibern zu kündigen, als die Marktpreise für die Zertifikate auf ein Fünftel ihres Ausgangswerts fielen. Aufgrund der Kündigungen erlitt die Branche Verluste in Milliardenhöhe, mit entsprechenden Folgen für die einzelnen Investoren. Betroffen waren vor allem der Onshore-Windkraft- sowie der Solarenergiesektor, welche zusätzlich gegenüber den neuen Favoriten der Regierung (insb. Biomasse und Biogas) im Rahmen der neuen Förderrichtlinien das Nachsehen haben. Dies wird insbesondere daran deutlich, dass im Jahr 2016 keine Auktionen für Windfarmen mit einer Kapazität von mehr als 1 MW durchgeführt und 2017 Ausschreibungen für lediglich 150 MW Gesamtkapazität für Onshore-Wind angekündigt wurden.
2. Neue Abstandsregelungen
Doch nicht nur die Umstellung des Fördermechanismus erweckt den Eindruck, dass Onshore-Windkraft der polnischen Regierung ein Dorn im Auge ist. Mit der Einführung einer Mindestabstandsregelung vergleichbar mit der bayerischen müssen Windkraftanlagen auf dem Lande nunmehr einen Mindestabstand zur nächsten Bebauung bzw. anderen Bezugspunkten in Höhe des zehnfachen der Nabenhöhe einhalten. Damit wurden nicht nur die Potenzialflächen radikal verkleinert, sondern auch bestehende Genehmigungen noch nicht realisierter Projekte rückwirkend „illegalisiert“.
3. Folgen für die energiepolitischen Ziele
Das alles erweckt nicht gerade den Eindruck, dass die polnische Regierung ein zuverlässiger Schutzherr ausländischer Investitionen ist, auch wenn sie zum Erreichen ihrer energiepolitischen Ziele auf gerade diese Investitionen angewiesen ist. Die „2020-Ziele“ der EU, insbesondere den 15%-Anteil von erneuerbaren Energien im Energiemix, wird Polen kaum mit „sauberer“ Kohle oder Biogas- bzw. Biomasseanlagen erreichen. Realiter lässt sich dieses Ziel nur durch Windfarmen und Solarparks verwirklichen. Aus eigener Kraft wird es die polnische Regierung kaum schaffen, da die Expertise hierfür in der Hand der größten Offshore-Nationen liegt, und zwar Großbritannien, Dänemark, den Niederlanden und dem Nachbar Deutschland.
4. Folgen für Investoren
Doch was tun, wenn eine Regierung ihre Pflichten als Schutzherr von Investitionen vernachlässigt? Eine Option ist sicherlich der oben bereits erwähnte Weg über eine Klage vor einem Schiedsgericht. Polen sowie andere ehemalige Ostblockstaaten haben nach dem Fall des Eisernen Vorhangs bzw. den dortigen Regimewechseln z.B. mit Deutschland bilaterale Investitionsschutzabkommen geschlossen. Zudem besteht für den Energiesektor ein multilaterales Abkommen, der Energy Charter Treaty (ECT), dem nicht nur Staaten wie Polen und Deutschland angehören, sondern auch die EU selbst. Dieses Abkommen enthält auch Schutzklauseln für Investoren, welche vor Diskriminierung und Enteignung schützen sollen.
II. Achmea-Entscheidung des EuGH
Im März diesen Jahres hat der EuGH in seiner Achmea-Entscheidung eine Schiedsgerichtsklausel aus einem bilateralen Investitionsschutzabkommen zwischen den Niederlanden und der Slowakei für unwirksam erklärt und dabei gewisse Anforderungen formuliert, darunter das Erfordernis der Gewährleistung der einheitlichen Anwendung des Unionsrechts. Und diese könne de facto nur durch eine Vorlagemöglichkeit an den EuGH erfolgen. Schiedsgerichte haben diese Möglichkeit jedoch nicht, da sie keine auf Dauer eingerichteten Spruchkörper im Sinne des Art. 267 AEUV sind. Infolgedessen könnte die Achmea-Entscheidung in Zukunft gravierende Folgen für andere bilaterale Investitionsschutzabkommen haben.
Nicht geklärt sind in diesem Zusammenhang die Folgen für den (multilateralen) ECT. Es sprechen indes gewichtige Gründe gegen eine Übertragbarkeit der Achmea-Kriterien auf den ECT. Erstens, sind nicht nur die Mitgliedstaaten der EU und die EU selbst Vertragsparteien, sondern auch Staaten, die nicht der Jurisdiktion des EuGH unterfallen. Die Unwirksamkeit der Schiedsgerichtsklausel für die europäischen Investoren hätte einen Zwei-Klassen-Investorenschutz zur Folge, was einem der Grundgedanken des ECT widerspricht: Gleichbehandlung. Zweitens, handelt es sich beim ECT um einen völkerrechtlichen Vertrag, sodass zum einen der Entzug der Zuständigkeit der Schiedsgerichte gegen Völkerrecht und zum anderen gegen Art. 216 Abs. 2 AEUV verstoßen würde, der die Union und ihre Organe an geschlossene völkerrechtliche Übereinkünfte bindet. Drittens, weist der Investitionsschutz unter dem ECT gewisse Parallelen zu anderen internationalen Instrumenten auf, wie z.B. der WTO, welche vom EuGH in anderen Entscheidungen anerkannt sind und deren Aufrechterhaltung der EuGH in der Achmea- Entscheidung ausdrücklich betont hat.
III. Perspektive
Insgesamt ist festzuhalten, dass Polen über ein enormes Potenzial im Bereich Offshore verfügt. Die ersten internationalen Unternehmen wie z.B. Equinor (ehemals Statoil) dringen bereits in diesen Markt vor und suchen die Kooperation mit den polnischen Staatskonzernen, allen Widrigkeiten im Onshore-Bereich zum Trotz. Auch wenn das deutsch-polnische Investitionsschutzabkommen im Falle einer Vorlage an den EuGH für unwirksam erklärt werden würde, bliebe den Investoren immer noch der Schutz über den ECT und andere multilaterale Schutzmechanismen. Und außerdem sind nächstes Jahr wieder Wahlen.
