In this case, the District Court of The Hague clarified that where the primary subject matter of a mixed contract is lease, but the contract is simultaneously inseparable, the contract falls outside the scope of Part 2 of the Public Procurement Act. In practice, it is therefore essential to carefully examine what the primary subject matter of a contract is, and whether that primary subject matter is separable from the other elements of the contract.
Facts
The Omgevingshuis advises governments, project developers and construction companies in the area of environmental law and housing matters. On 23 July 2023, the Central Agency for the Reception of Asylum Seekers (COA) and Le Cocq Holding Didam II B.V. (LCHD) concluded a framework agreement. LCHD is a commercial party active in the field of housing for migrant workers. The framework agreement between COA and LCHD concerned the commercial lease of reception facilities for refugees by LCHD to COA.
The framework agreement stipulated that COA may only use the leased property as temporary accommodation for refugees. On 4 January, COA concluded an additional lease agreement with LCHD concerning part of a hotel in Amsterdam. On 3 March 2024, the Omgevingshuis offered another part of the same hotel for lease to COA. COA, however, chose to lease this part through LCHD as well. According to the Omgevingshuis, this course of action was unlawful: COA should have initiated a procurement procedure for this purpose.
Assessment and application
The Omgevingshuis's primary position was that a procurement obligation applied. However, an exception exists for the acquisition or lease of land, existing buildings or other immovable property: Part 2 of the Public Procurement Act does not apply to such transactions. This means that, in principle, no public selection procedure is required for the lease of a building.
What does matter is that the agreement genuinely qualifies as a lease agreement and does not merely carry that label. The court assesses this functionally, based on the subject matter and content of the agreement. COA explained that the lease price included catering and cleaning services. Part 2 of the Public Procurement Act does apply to those services. This makes the agreement a mixed contract.
The follow-up question is whether that mixed contract falls within the procurement rules. The answer depends on whether the contract is separable. If the agreement is objectively separable, part (or all) of the contract may still be subject to procurement obligations. If the agreement is inseparable, the primary subject matter is decisive.
The court held that catering and cleaning services can, in the abstract, be provided by other parties. In theory, a split would therefore be possible. In this particular case, however, the contract concerned hotel rooms where such services form an integral part of the offering. It is not readily conceivable that the hotel would permit third parties to provide these services in parallel. The services are therefore, in practice, inseparable. Lease constitutes the primary subject matter, while catering and cleaning are ancillary to it. Since lease is the primary subject matter, the exception applies. Part 2 of the Public Procurement Act does not apply and a procurement procedure was not required.
The Omgevingshuis also invoked the analogous application of the Didam case law. That argument did not succeed. Those rules apply to situations in which the government acts as the offering party. In this case, the government is the purchasing party. An appeal to a breach of general principles of good governance equally failed.
Conclusion
The lease of a hotel for refugee accommodation, including catering and cleaning, was not required to be put out to public tender. The lease exception in the Public Procurement Act applies, because the ancillary services are inextricably linked to the lease and remain subordinate to the primary subject matter. The Didam rules offer no recourse here, as COA is the purchasing — not the selling — party.
Hoofdvoorwerp van de opdracht is leidend bij de vraag of een aanbestedingsprocedure gevolgd moet worden
In deze zaak heeft de rechtbank Den Haag verduidelijkt dat wanneer het hoofdvoorwerp van een gemengde overeenkomst huur is, maar wanneer tegelijkertijd de opdracht ondeelbaar is, de opdracht buiten toepasselijkheid van Deel 2 van de Aanbestedingswet valt. Voor de praktijk is het dus van belang om altijd goed te bestuderen wat het hoofdvoorwerp van een opdracht is, en of het hoofdvoorwerp deelbaar is van de andere delen van de opdracht.
Feiten
Het Omgevingshuis adviseert overheden, projectontwikkelaars en bouwondernemers op het terrein van de Omgevingswet en bij huisvestingsvraagstukken. Op 23 juli 2023 hebben het Centraal Orgaan Opvang Asielzoekers (COA) en Le Cocq Holding Didam II B.V. (LCHD) een raamovereenkomst gesloten. LCHD is een commerciële partij die actief is op het gebied van huisvesting voor arbeidsmigranten. De raamovereenkomst tussen COA en LCHD zag op de commerciële verhuur van opvanglocaties voor vluchtelingen via LCHD aan het COA.
In de raamovereenkomst is bepaald dat COA het gehuurde uitsluitend mag gebruiken als tijdelijke woonruimte voor vluchtelingen. Op 4 januari heeft COA een aanvullende huurovereenkomst gesloten met LCHD met betrekking tot een gedeelte van een hotel in Amsterdam. Het Omgevingshuis heeft op 3 maart 2024 een ander gedeelte van hetzelfde hotel te huur aangeboden aan het COA. Het COA heeft er echter voor gekozen om ook dit gedeelte via LCHD te huren. Volgens het Omgevingshuis is deze handelwijze onrechtmatig: het COA had hiervoor een aanbestedingsprocedure moeten starten.
Beoordeling en toepassing
Het primaire standpunt van het Omgevingshuis is dat sprake is van een aanbestedingsplicht. Voor de verwerving of huur van grond, bestaande gebouwen of andere onroerende zaken geldt echter een uitzondering: Deel 2 van de Aanbestedingswet is daarop niet van toepassing. Dit betekent dat voor de huur van een gebouw in beginsel geen openbare selectieprocedure hoeft te worden gevolgd.
Wel is van belang dat de overeenkomst daadwerkelijk kwalificeert als een huurovereenkomst en niet slechts die benaming draagt. De rechter beoordeelt dit functioneel, aan de hand van het voorwerp en de inhoud van de overeenkomst. COA heeft toegelicht dat in de huurprijs ook catering en schoonmaak waren inbegrepen. Op deze diensten is wél Deel 2 van de Aanbestedingswet van toepassing. Daarmee is sprake van een gemengde overeenkomst.
De vervolgvraag is of die gemengde overeenkomst onder de aanbestedingsregels valt. Dat hangt af van de deelbaarheid van de opdracht. Indien de overeenkomst objectief deelbaar is, kan (een deel van) de opdracht alsnog aanbestedingsplichtig zijn. Is de overeenkomst ondeelbaar, dan is het hoofdvoorwerp doorslaggevend.
De rechtbank oordeelt dat catering- en schoonmaakdiensten in abstracto door andere partijen kunnen worden verricht. In theorie zou splitsing dus mogelijk zijn. In dit geval gaat het echter om hotelkamers waarbij deze diensten integraal onderdeel uitmaken van het aanbod. Het ligt niet voor de hand dat het hotel derden toestaat deze diensten parallel te leveren. De diensten zijn daarmee feitelijk ondeelbaar. De huur vormt het hoofdvoorwerp, terwijl catering en schoonmaak daaraan ondergeschikt zijn. Omdat de huur het hoofdvoorwerp is, geldt de uitzondering. Deel 2 van de Aanbestedingswet is niet van toepassing en een aanbestedingsprocedure was niet vereist.
Het Omgevingshuis heeft daarnaast een beroep gedaan op analoge toepassing van de Didam-jurisprudentie. Dat betoog slaagt niet. Die regels zien op situaties waarin de overheid als aanbiedende partij fungeert. In dit geval is de overheid juist afnemer. Ook een beroep op schending van algemene beginselen van behoorlijk bestuur slaagt niet.
Conclusie
De huur van een hotel voor vluchtelingenopvang, inclusief catering en schoonmaak, hoefde niet openbaar aanbesteed te worden. De huuruitzondering in de Aanbestedingswet is van toepassing, omdat de bijkomende diensten onlosmakelijk verbonden zijn met de huur en ondergeschikt blijven aan het hoofdvoorwerp. De Didam-regels bieden hier geen soelaas, omdat het COA de kopende – niet de verkopende – partij is.
