Non-compete clause: Q&A

This article is also available in Czech

Did you know that there are other non-compete clauses besides those in employment contracts?

Czech law distinguishes between three basic types of non-compete clauses: (1) general non-compete clauses; (2) business agent non-compete clauses; and (3) employee non-compete clauses.

All must meet three basic requirements: (1) specificity; (2) limited duration; and (3) proportionality and equivalency. However, employee non-compete clauses have their specific features as the law provides a higher degree of protection to employees as the weaker parties. 

Can I negotiate a non-compete clause with a receptionist or a construction worker?

NO. An employee non-compete clause can be negotiated only with certain types of employees. It must apply to those who can justifiably be required to make such a commitment, with regard to the nature of the information, know-how, and knowledge of operational and technological procedures that the employee acquires from the employer. Such information, know-how and knowledge, if used by the employee, could substantially hinder the employer’s activity. A non-compete clause negotiated with a receptionist or a construction worker would therefore be invalid.

For how long after employment termination may I prohibit an employee from competing?

The maximum is 12 months. By comparison, for a general non-compete clause, the prohibition of competitive conduct can last up to 5 years (subject to other conditions).

Can the former head of our accounting department continue to work as an accountant for another employer after termination of employment if he has negotiated a non-compete clause with our company?

YES. The employee non-compete clause applies only to gainful activity that would be identical to the employer’s business activities or that would constitute competition against the employer. Therefore, if the business activity of the other employer is different and, in simple terms, does not involve competition with the previous employer, the non-compete clause does not prevent the former employee from applying at a new employer the knowledge and experience that he has acquired. The purpose of the non-compete clause is not to prevent the former employee from using his knowledge and experience, but to protect the employer’s essential know-how, which if used by the former employee for competitive activities could substantially hinder the employer’s activity.

What if we agree with employees that their wage/salary already takes into account that they will negotiate and comply with a non-compete clause? Would that be valid?

NO. The employer must pay the employee financial compensation amounting to at least one-half of the employee’s average monthly earnings for each month of the non-compete period, during which the employee complies with the non-compete clause. The financial compensation must also be proportionate to the nature and scope of the prohibition of competitive conduct and be distinguishable from other compensation. For comparison, in the case of general non-compete clauses, the outlined solution could be possible (subject to other conditions).

If an employee violates the non-compete clause, they must pay. But is it even possible to apply a contractual penalty in an employment relationship?

YES. Violation of a non-compete clause by an employee may be sanctioned by a contractual penalty (this is an exception because contractual penalties are generally not permitted by law in employment relationships). The contractual penalty must be (1) agreed in writing and (2) reasonable in relation to the nature and scope of the prohibition of competitive conduct, the nature of the information protected by the non-compete clause and the financial compensation amount. Generally, the contractual penalty is negotiated at an amount equivalent to the financial compensation for compliance with the non-compete clause. Once the contractual penalty is paid, the employee’s non-compete clause is invalid.

To impose the contractual penalty agreed in the non-compete clause, do we have to prove that a former employee misused information protected by the non-compete clause and caused damage to the company?

NO. The employer does not have to prove that (i) the employee actually misused information protected by the non-compete clause, (ii) the employer suffered damage, or (iii) the employee received any benefit from the violation. Indeed, merely carrying out a gainful activity that would be identical to or in competition with the former employer’s business activity and therefore results in a real possibility of misuse of the information and of harm to the former employer, without such misuse or harm actually occurring, is considered a violation of the non-compete clause. It is irrelevant how long the former employee engaged in the competitive activity. The Constitutional Court has confirmed that even a very short period is sufficient as the possible transfer of sensitive information and know-how can occur within a few hours or even just minutes.

I would like to withdraw from a non-compete clause. What do I need to do as an employer?

First of all, the reasons for withdrawal from the non-compete clause must be agreed in writing. The employer’s reasons for withdrawal from the non-compete clause (i) must be rational (in relation to the employment relationship), (ii) must be fair (must not constitute an abuse of the employer’s right to withdraw to the detriment of the employee) and (iii) must not depend on the employer’s discretion, even if that discretion (without clear reviewable criteria agreed in advance) involves the employer concluding that the value of the protected information does not justify the non-compete clause. It may also be expressly agreed that the employer is entitled to withdraw from the non-compete clause without giving a reason, but the use of such an arrangement and withdrawal without giving a reason must not be arbitrary or abusive. The employer may only withdraw from the non-compete clause for the duration of the employee’s employment (i.e. during the notice period at the latest)!

Can an employee also withdraw from the non-compete clause?

An employee may withdraw from or terminate a non-compete clause for legal reasons or reasons agreed in the non-compete clause itself, even after the employment relationship has ended. A specific reason for termination by the employee is a 15-day delay by the employer in paying the financial compensation for compliance with the non-compete clause. Unless otherwise agreed, the financial compensation is due on the first day of the month following the month in which the employee becomes entitled to it. Thus, the employer may be in default, entitling the employee to terminate the non-compete clause, as early as on the 17th day of the immediately following month. In practice, however, this is often not sufficient to assess whether the employee has actually complied with the non-compete clause. Therefore, we recommend negotiating a later due date.

Can I negotiate a non-compete clause only after the employment relationship has ended and I consider that the employee has acquired valuable know-how during the employment?

NO. A non-compete clause can generally be negotiated before or at any time during the employment relationship, but not after it is terminated.

Can I negotiate a non-compete clause “pro future”, i.e. in case the employee acquires valuable know-how over time?

YES, BUT… The conditional non-compete clause must contain an absolutely precise definition of both the conditions and how they are to be assessed. In this case, it must therefore specify with absolute precision (i) the reviewable criteria for assessing whether the employee has acquired such know-how and (ii) the process for assessing whether those criteria have been met. In the absence of a precise definition or in case of any doubt, there is a risk that the court will consider the non-compete clause to be unconditional and the employer will have to pay financial compensation even if the employee has not acquired valuable know-how. We would therefore strongly recommend avoiding such non-compete clauses.

How do we properly evaluate and adjust non-compete clauses?

Companies considering implementing or reviewing non-compete clauses (whether with employees, board members or outsourced personnel) should consider 

1. the protected subject, i.e. know-how, business contacts, etc.;
2. the threats should the subject not be effectively protected by the non-compete clause;
3. the benefits if the subject is effectively protected by the non-compete clause;
4. which persons have access to the protected subject and what legal relationship they have with the company;
5. which type of non-compete clause should be used and how to structure it, so that the subject is effectively protected;
6. the economic advantage of the non-compete clause, i.e. whether the financial compensation paid under the clause is not more than what the company will gain by protecting the subject;
7. the options for early termination of the non-compete clause with regard to the protected subject, particular threats and the benefits and costs of the non-compete clause;
8. involving external experts in the above analysis and in the subsequent drafting (and negotiation) of the final form of non-compete clauses.

Konkurenční doložky v otázkách a odpovědích

Věděli jste, že existují i jiné konkurenční doložky než zaměstnanecké? 

České právo rozlišuje tři základní typy konkurenčních doložek: (1) obecná konkurenční doložka, (2) konkurenční doložka pro obchodní zástupce, (3) zaměstnanecká konkurenční doložka. 

Všechny musí splňovat tři základní náležitosti: (1) určitost, (2) omezená délka trvání, (3) přiměřenost a vyváženost. Zaměstnanecké konkurenční doložky však mají svá specifika, neboť zaměstnancům, co by slabší straně, zákon poskytuje vyšší míru ochrany.

Mohu sjednat konkurenční doložku s recepční nebo dělníkem?

NE. Zaměstnaneckou konkurenční doložku lze sjednat jen s některými zaměstnanci. Musí jít o zaměstnance, po němž lze takový závazek spravedlivě požadovat s přihlédnutím k povaze informací, poznatků, znalostí pracovních a technologických postupů, které zaměstnanec u zaměstnavatele získal, jejichž využití zaměstnancem by mohlo zaměstnavateli závažným způsobem ztížit jeho činnost. Konkurenční doložka sjednaná s recepční nebo dělníkem by byla neplatná.

Na jak dlouho po skončení pracovního poměru smím zakázat zaměstnanci nekonkurovat?

Maximum je 12 měsíců. Pro porovnání, v případě obecné konkurenční doložky může zákaz konkurence trvat až 5 let (při splnění dalších podmínek).

Je možné, aby bývalý vedoucí našeho účetního oddělení i po skončení pracovního poměru vykonával práci účetního u jiného zaměstnavatele, když má s naší společností sjednanou konkurenční doložku?

ANO. Zaměstnanecká konkurenční doložka se vztahuje pouze na výdělečnou činnost, která by byla shodná s předmětem činnosti zaměstnavatele nebo která by měla vůči zaměstnavateli soutěžní povahu. Pokud je tedy činnost tohoto jiného zaměstnavatele odlišná a zjednodušeně řečeno nejde o konkurenční společnost, pak konkurenční doložka nebrání bývalému zaměstnanci v uplatnění jeho znalostí a zkušeností u takového jiného zaměstnavatele. Smyslem konkurenční doložky totiž není bránit bývalému zaměstnanci ve využití jeho znalostí a zkušeností, nýbrž ochrana zásadního know-how zaměstnavatele, jehož využití bývalým zaměstnancem pro konkurenci by závažně ztížilo činnost zaměstnavatele.

Co když se se zaměstnancem domluvíme, že jeho mzda je sjednána již s ohledem na uzavření a dodržování konkurenční doložky, je to platné?

NE. Zaměstnavatel musí zaměstnanci poskytnout peněžité vyrovnání nejméně ve výši jedné poloviny průměrného měsíčního výdělku daného zaměstnance za každý měsíc plnění závazku. Peněžité plnění musí být zároveň přiměřené povaze a rozsahu zákazu konkurence a musí být jasně odlišitelné od jiných plnění. Pro porovnání, v případě obecných konkurenčních doložek by naznačený postup mohl být (za splnění dalších podmínek) možný.

Pokud zaměstnanec zákaz konkurence poruší, musí zaplatit. Je ale vůbec možné uplatnit smluvní pokutu v pracovněprávních vztazích?

ANO. Porušení konkurenční doložky zaměstnancem lze sankcionovat smluvní pokutou (jedná se o výjimku, neboť obecně v pracovněprávních vztazích smluvní pokuty zákon nepřipouští). Smluvní pokuta musí být (1) písemně sjednaná a (2) přiměřená povaze zákazu konkurence, povaze informací chráněných tímto zákazem a výši peněžitého vyrovnání. Zpravidla je smluvní pokuta sjednávána ve výši odpovídající peněžitému vyrovnání za dodržování konkurenční doložky. Jakmile je smluvní pokuta uhrazena, zaměstnanecká konkurenční doložka zanikne. 

Musíme prokázat, že bývalý zaměstnanec zneužil informace chráněné zákazem konkurence a způsobil tím společnosti škodu, abychom mohli uplatnit smluvní pokutu sjednanou v konkurenční doložce?

NE. Zaměstnavatel nemusí prokázat, že (i) zaměstnanec skutečně zneužil informace chráněné zákazem konkurence, (ii) zaměstnavateli vznikla škoda či (iii) zaměstnanec získal z porušení nějaký prospěch. Za porušení konkurenční doložky se totiž považuje již samotný výkon výdělečné činnosti, která by byla shodná s předmětem činnosti bývalého zaměstnavatele nebo která by vůči němu měla soutěžní povahu a u níž tedy existuje reálná možnost zneužití informací a poškození bývalého zaměstnavatele, aniž by k takovému zneužití či poškození muselo reálně dojít. Není přitom rozhodné, jak dlouho bývalý zaměstnanec konkurenční činnost vykonával. Ústavní soud potvrdil, že postačí i velmi krátká doba, neboť k případnému předání citlivých informací a know-how může dojít i v horizontu pár hodin či dokonce jen minut.

Chtěl bych od konkurenční doložky odstoupit, co pro to musím jako zaměstnavatel udělat?

Předně je nutné sjednat si písemně důvody pro odstoupení od konkurenční doložky. Důvody pro odstoupení zaměstnavatele od konkurenční doložky (i) musí být racionální (ve vztahu k danému pracovnímu poměru), (ii) musí být spravedlivé (nesmí představovat zneužití práva na úkor zaměstnance) a (iii) nesmí záviset na volné úvaze zaměstnavatele, byť by tato volná úvaha (bez předem jasně sjednaných a přezkoumatelných kritérií) spočívala v závěru zaměstnavatele, že hodnota chráněných informací konkurenční doložku neodůvodňuje. Rovněž lze výslovně sjednat, že zaměstnavatel je oprávněn od konkurenční doložky odstoupit i bez udání důvodu, ovšem v případě využití takového ujednání a odstoupení bez udání důvodu nesmí jít o svévoli ani zneužití práva. Zaměstnavatel smí odstoupit od konkurenční doložky pouze po dobu trvání pracovního poměru zaměstnance (tj. nejpozději v průběhu výpovědní doby)!

Může od konkurenční doložky odstoupit i zaměstnanec?

Zaměstnanec může od konkurenční doložky odstoupit či ji vypovědět ze zákonných důvodů či z důvodů sjednaných v samotné konkurenční doložce, a to i po skončení pracovního poměru. Specifickým důvodem pro výpověď zaměstnancem je 15denní prodlení zaměstnavatele s úhradou peněžitého vyrovnání za dodržování konkurenční doložky. Není-li sjednáno jinak, je peněžité vyrovnání splatné k prvnímu dni měsíce následujícího po měsíci, za nějž náleží. Zaměstnavatel se tak v prodlení opravňujícím zaměstnance k výpovědi konkurenční doložky může dostat již 17. dne v bezprostředně následujícím měsíci. To však v praxi často nestačí na posouzení, zda zaměstnanec zákaz konkurence skutečně dodržel. Doporučujeme tedy sjednávat pozdější datum splatnosti.

Mohu konkurenční doložku sjednat až po skončení pracovního poměru a zvážení, že zaměstnanec v průběhu zaměstnání získal cenné know-how?

NE. Konkurenční doložku lze obecně sjednat před vznikem pracovního poměru i kdykoliv v jeho průběhu, ne však po jeho skončení.

Mohu konkurenční doložku sjednat „pro futuro“, tj. pro případ, že zaměstnanec v průběhu doby získá cenné know-how?

ANO, ALE… Podmíněná konkurenční doložka musí obsahovat naprosto precizní vymezení podmínek a způsobu posouzení jejich splnění. V tomto případě tedy musí zcela přesně určit (i) přezkoumatelná kritéria rozhodná pro posouzení, zda zaměstnanec takové know-how získal či nikoliv a (ii) proces posouzení naplnění těchto kritérií. V případě absence precizního vymezení či jakýchkoli pochybností hrozí, že soud konkurenční doložku posoudí jako bezpodmínečnou a zaměstnavatel bude muset hradit peněžité vyrovnání, byť daný zaměstnanec cenné know-how nenabyl. Důrazně tedy doporučujme se takovýmto konkurenčním doložkám vyhnout.

Jak správně zhodnotit a nastavit konkurenční doložky?

Společnosti uvažující o implementaci či revizi konkurenčních doložek (ať už se zaměstnanci, členy statutárních orgánů či externími pracovníky) by měly zvážit

1. předmět ochrany, tedy know-how, obchodní kontakty, apod., které je nutné ochránit;
2. hrozby v případě, že předmět ochrany nebude konkurenční doložkou efektivně ochráněn;
3. přínosy v případě, že předmět ochrany bude konkurenční doložkou efektivně ochráněn;
4. které osoby s předmětem ochrany disponují a v jakém právním vztahu vystupují vůči společnosti;
5. použitelný typ konkurenční doložky včetně jejího nastavení tak, aby byl předmět ochrany efektivně ochráněn;
6. ekonomickou výhodnost dané konkurenční doložky, tj. zda nebude nutné za její dodržení uhradit více, než kolik společnost získá ochranou daného předmětu;
7. možnosti předčasného ukončení dané konkurenční doložky s ohledem na předmět ochrany, jednotlivé hrozby i přínosy a náklady konkurenční doložky;
8. zapojení externích odborníků do výše uvedené analýzy i do následného sepisu (a vyjednání) finální podoby konkurenčních doložek.