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Anne Förster

Dr. Anne Förster

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30. September 2021

(Schein-)Selbstständigkeit von IT-Beratern – ein Silberstreif am Horizont?

  • Briefing

Selbstständig oder angestellt: Der Status von IT-Beratern ist seit vielen Jahren ein heikles Thema und treibt die Unternehmen um. Schließlich hat eine fehlerhafte Vertragszuordnung gravierende Konsequenzen: Liegt keine selbstständige Tätigkeit vor, kommt ein Arbeitsverhältnis zwischen Auftraggeber und dem eingesetzten IT-Berater zustande – und zwar rückwirkend auf den Zeitpunkt der erstmaligen Umsetzung des Scheinwerk- bzw. Scheindienstvertrages. Sozialversicherungsrechtlich haftet der (neue) Arbeitgeber rückwirkend für die Sozialversicherungsbeiträge (Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteile, ggf. zzgl. Säumniszuschläge). Dies betrifft in der Regel die zurückliegenden vier Jahre, bei vorsätzlichem Verhalten sogar einen Zeitraum von 30 Jahren. Um sich diesem Risiko nicht auszusetzen, verzichten einige Unternehmen sogar ganz auf den Einsatz von selbstständigen IT-Beratern. Dies gilt insbesondere seitdem das Bundessozialgericht mit den sog. Honorararzt-Entscheidungen die Abgrenzungskriterien nochmals deutlich geschärft hat. Das jetzt veröffentlichte Urteil des Landessozialgericht Baden-Württembergs vom 20.4.2021 (Az. L 9 BA 1381/18) sorgt nun aber für den sprichwörtlichen Silberstreif am Horizont: Das Gericht bejahte die Selbstständigkeit eines IT-Beraters, der überwiegend für einen Kunden im Supportbereich tätig war, und weicht von der strikten Rechtsprechung des BSG (ein wenig) ab.

I. Sachverhalt

Der IT-Berater schloss mit dem Auftraggeber einen Dienstvertrag ab, wonach er für einen Stundensatz von EUR 56,00 (zzgl. MwSt.) Dienstleistungen bei einem Endkunden des Auftraggebers erbringen sollte. Die Leistung selbst war in acht Unterprunkte aufgegliedert und recht generisch im Vertrag beschrieben, z.B. „Support bei der Implementierung/Weiterentwicklung von standardisierten IT-Prozessen, Methoden und Tools und den Gesamtfahrzeug- und DMU-Bereichen von RD“. Der Dienstvertrag sah keine verbindlichen Arbeitszeiten oder ein Arbeitszeitkontingent vor. Vereinbart war allein ein fristloses Kündigungsrecht des Kunden, sollte der IT-Berater für einen Zeitraum von 4 Wochen an der Leistungserbringung gehindert sein. Der IT-Berater wurde vor Ort als Experte für Systemumstellungen sowohl in der Hotline wie auch dem Ticketsystem des Supports eingesetzt. Dabei wurden die Fragen der Kunden in einer Ringschaltung durch ihn wie auch durch andere zum Teil abhängig beschäftigte Mitarbeiter des Endkunden beantwortet. Der IT-Berater bearbeitete im Bereich des Supports allein die Anfragen, die seinen Zuständigkeitsbereich betrafen. Sofern er nicht erreichbar war, blieben die seinen Bereich betreffenden Anfragen bis zu seinem nächsten Einsatz unbeantwortet oder andere Mitarbeiter des Kunden übernahmen die Beantwortung der Fragen. Neben den Support-Arbeiten erledigte der IT-Berater auch Workshops und Rohbautemplateschulungen, die etwa 20 % seiner Arbeitszeit ausmachten. Absprachen erfolgten über einen zuvor benannten Ansprechpartner des Endkunden. Dem IT-Berater wurde aus Sicherheitsgründen ein Laptop des Endkunden zur Verfügung gestellt.

II. Entscheidung

Das LSG Baden-Württemberg urteilte, dass der IT-Berater keine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung ausgeübt habe, er vielmehr selbstständig tätig geworden sei. Zur Begründung führte das LSG Baden-Württemberg folgendes aus:

  • Vertragsgestaltung: Das LSG Baden-Württemberg stellte zunächst fest, dass die Parteien ausdrücklich im Vertrag eine selbstständige Tätigkeit vereinbart und eine abhängige Beschäftigung ausgeschlossen hatten. Der Vertrag sei ein Dienstvertrag und enthalte keine typischen Arbeitnehmerrechte. Die durch den IT-Berater zu erbringende Leistung sei im Vertrag zudem im Einzelnen näher beschrieben. Es seien keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass der Vertrag nur zum Schein vereinbart und hinsichtlich der Durchführung etwas Anderes praktiziert worden sei.
  • Freie Arbeitszeitgestaltung des IT-Beraters: Der IT-Berater habe auch tatsächlich seine Arbeitszeit frei gestalten können, insbesondere sei ihm weder ein bestimmtes Arbeitskontingent zugewiesen (und damit faktisch eine Arbeitszeit vorgegeben) noch konkrete Anwesenheitszeiten abverlangt worden. Eine solche Freiheit hinsichtlich der Arbeitszeit sei ein starkes Indiz für eine Selbstständigkeit.
  • Kein (fachliches) Weisungsrecht: Nach Ansicht des LSG Baden-Württemberg kann auch bei Diensten höherer Art nicht vollständig auf das Abgrenzungskriterium der (fachlichen) Weisungsgebundenheit verzichtet werden. Während das BSG dieses Kriterium bei Diensten höherer Art zu einer „funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess“ verfeinert, ist nach Ansicht des LSG Baden-Württemberg „jede Verfeinerung nicht ad infinitum möglich, ohne dass sich das maßgebliche juristische Kriterium auflöst“. Dies ist eine erfreuliche Klarstellung - erscheint doch das Kriterium der „funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess“ recht uferlos. Vorliegend stellte das Gericht fest, dass zwar die Spezialkenntnisse des Klägers eine Weisungsgebundenheit nicht ausschlössen. Allerdings habe eine Weisungsbefugnis des Projektleiters des Auftraggebers gegenüber dem IT-Berater nicht vorgelegen. Der Berater habe keine Berichte liefern müssen; der Kontakt mit dem Projektleiter habe sich vielmehr auf die projektspezifische bürokratische Abwicklung beschränkt.
  • Vorgabe des Arbeitsortes unschädlich: Unschädlich war aus Sicht des Gerichts, dass die Leistungserbringung vor Ort beim Auftraggeber zu erfolgen hatte. Dies sei aus Sicherheitsgründen erforderlich gewesen.
  • Keine Integration in die Arbeitsorganisation des Kunden: Der Freelancer darf zudem nicht in die Arbeitsorganisation des Kunden integriert sein. Das LSG hat vorliegend eine Integration verneint, obwohl der IT-Berater in der Hotline- bzw. dem Ticketsystem des Kunden eingesetzt war. Eine Integration habe aber nicht stattgefunden, da es zu keiner konkreten Zusammenarbeit, etwa in Form von Absprachen mit Mitarbeitern des Kunden, gekommen sei.
  • Vergütungshöhe: Etwas überraschend vor dem Hintergrund der Honorararztentscheidungen des BSG hat das LSG Baden-Württemberg zur Begründung seiner Entscheidung auch auf den „hohen“ Stundensatz von EUR 56,00 abgestellt. Dieser Stundensatz übersteige denjenigen eines vergleichbaren Angestellten des Auftraggebers deutlich und lasse eine Eigenvorsorge des IT-Beraters zu.

III. Praxishinweis

Die Entscheidung zeigt, dass auch in den regelmäßig „schwierigen“ Fällen des Einsatzes von selbstständigen IT-Beratern im Supportbereich eine selbstständige Tätigkeit möglich ist. Das LSG Baden-Württemberg hat insofern erfreulicherweise den (Argumentations-)Spielraum für die selbstständige Tätigkeit von (IT-)Beratern wieder ein Stück geöffnet, nachdem das BSG mit den sog. Honorararzt-Entscheidungen die Abgrenzungskriterien zuvor deutlich geschärft hatte. Die Entscheidung führt noch einmal eindringlich vor Augen, dass die Vertragsgestaltung das „A & O“ ist. Aus dem Vertrag muss sich eindeutig ergeben, dass eine selbstständige Tätigkeit gewollt ist. Entsprechend dürfen keine typischen Arbeitnehmerrechte (Lohnfortzahlung, Urlaub etc.) im Vertrag vereinbart werden. Darüber hinaus hat das LSG Baden-Württemberg die vertragliche Zusicherung des Beraters, Selbstständiger im Sinne der §§ 7 Abs. 1 SGB IV i.V.m. § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB zu sein einschließlich einer Rückzahlungsverpflichtung im Falle einer fehlerhaften Vertragszuordnung, positiv hervorgehoben. Wichtig ist daneben aber auch, dass der Vertrag in der Praxis entsprechend gelebt wird. Zur Sicherstellung eines rechtskonformen Einsatzes von selbstständigen (IT-)Beratern kann die Einführung eines Compliance-Systems helfen, um den Auftraggeber vor unerwünschten Nachzahlungen und schlimmstenfalls (strafrechtlichen) Sanktionen zu schützen.

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