Die Societas Europaea (SE) – Ein kursorischer Überblick

Seit Ende 2004 steht deutschen Unternehmen mit der Societas Europaea (SE) eine supranationale Rechtsform zur Verfügung, die als europäische Alternative zur deutschen Aktiengesellschaft konzipiert ist. In den vergangenen zwanzig Jahren hat sich die SE von einer zunächst zurückhaltend genutzten hin zu einer etablierten und zunehmend strategisch eingesetzten Gesellschaftsform entwickelt.

Besondere Aufmerksamkeit erfuhr die SE zuletzt durch die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 16. Mai 2024, in welcher der EuGH festgestellt hat, das kein Verhandlungsverfahren zur Beteiligung der Arbeitnehmer nachzuholen ist, wenn die SE bei ihrer Gründung zunächst keine Arbeitnehmer hatte, sie zu einem späteren Zeitpunkt aber herrschendes Unternehmen von Tochtergesellschaften mit Arbeitnehmern in einem oder mehreren EU-Mitgliedstaaten wird. Hierdurch hat der EuGH die Attraktivität der SE noch einmal mehr gesteigert (vgl. Beitrag).

Das mittlerweile zwanzigjährige Bestehen der SE und die besagte EuGH-Rechtsprechung bieten daher einen geeigneten Anlass, sich die zahlenmäßigen Entwicklungen der SE in Deutschland anzuschauen und einen kursorischen Überblick über die Rechtsform der SE zu geben.

I. Historischer Ursprung und gesetzliche Grundlagen

Zurückzuführen ist die Rechtsform der SE auf die EU-Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates vom 8. Oktober 2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE), die am 8. Oktober 2004 in Kraft getreten ist („SE-Verordnung – SE-VO“).

Basierend auf der SE-Verordnung hat der Deutsche Bundestag sodann das Gesetz zur Einführung der Europäischen Gesellschaft („SEEG“) vom 22. Dezember 2004 beschlossen, welches wiederum sodann am 29. Dezember 2004 in Kraft getreten ist.

Das SEEG enthält wiederum zwei Gesetze, nämlich i) das Gesetz zur Ausführung der o.g. SE-Verordnung („SE-Ausführungsgesetz – SEAG“) sowie ii) das Gesetz über die Beteiligung der Arbeitnehmer in einer Europäischen Gesellschaft („SE-Beteiligungsgesetz – SEBG“).

Das SEBG wiederum setzte die Richtlinie 2001/86/EG des Rates vom 8. Oktober 1001 zur Ergänzung des Statuts der Europäischen Gesellschaft hinsichtlich der Beteiligung der Arbeitnehmer („Beteiligungs-Richtlinie“) in nationales, deutsches Recht um.

II. Zahlenmäßige Entwicklungen der Rechtsform der SE in Deutschland sowie Vertretung im DAX 40

1. Generelle Bestandsaufnahme

Ein Blick auf die nachstehende statistische Entwicklung verdeutlicht die beachtliche Dynamik der SE in Deutschland: Seit dem Jahr 2007 ist die Zahl der in Deutschland ansässigen SEs nahezu durchgehend mit zweistelligen Wachstumsraten gestiegen. Bestand im Jahr 2007 noch eine überschaubare Anzahl von 60 SEs, erhöhte sich diese Zahl bis 2017 auf 496 und erreichte im Jahr 2022 bereits 905 Gesellschaften. Zum Jahresende 2024 überschritt die SE sodann die Schwelle von 1.000 Gesellschaften – konkret waren 1.070 SEs mit Sitz in Deutschland im Handelsregister eingetragen¹:

Die aus der vorstehenden Übersicht ersichtliche, kontinuierliche Zunahme der Anzahl der SEs in Deutschland belegt eindrucksvoll, dass die SE längst keine Randerscheinung mehr ist, sondern sich immer mehr Unternehmen bewusst für die Rechtsform der SE entscheiden.

2. Unternehmen des DAX 40 in der Rechtsform der SE

Zum Zeitpunkt dieses Beitrages sind 12 Unternehmen des DAX 40 in der Rechtsform der SE firmiert, darunter unter anderem Unternehmen wie Airbus SE, Allianz SE, BASF SE, Porsche Automobil Holding SE und SAP SE.

Dass mittlerweile insgesamt 30% der DAX 40 Unternehmen in der Rechtsform der SE firmieren, zeigt, dass sich die SE auch insoweit zunehmend am deutschen Kapitalmarkt etabliert hat, was den unter Ziffer 1 belegten Trend unterstreicht.

III. Die Varianten der SE-Gründung

Das Gesetz normiert in Art. 2 der SE-VO einen abschließenden Katalog zulässiger Gründungsformen der SE – sog. numerus clausus der Gründungsformen. Die Gründung der SE ist damit an gesetzlich abschließend geregelte Entstehungstatbestände gebunden. Zulässige Gründungsvarianten sind demnach:

• Gründung durch Verschmelzung,
• Gründung einer Holding-SE,
• Gründung einer Tochter-SE, und
• Formwechselnde Umwandlung.

Allen in Art. 2 SE-VO geregelten Gründungsvarianten ist ein strukturelles Leitprinzip gemeinsam: das Mehrstaatlichkeitsprinzip. Die Gründung der SE setzt damit voraus, dass mindestens zwei an der Gründung beteiligte (Aktien-)Gesellschaften unterschiedlichen Rechtsordnungen innerhalb der Europäischen Union unterfallen (müssen).

Daneben eröffnet Art. 3 Abs. 2 SE-VO eine praxisrelevante Ergänzung: Eine bereits bestehende SE kann ihrerseits eine oder mehrere SE-Tochtergesellschaften durch Ausgründung errichten – und zwar ohne erneute Beachtung des Mehrstaatlichkeitsprinzips. Auf diese Weise lassen sich mehrstufige SE-Konzernstrukturen aufbauen. Diese Gestaltung wird insbesondere im Zusammenhang mit Vorrats-SE genutzt. Im Folgenden sollen jedoch die klassischen Gründungsvarianten im Sinne des Art. 2 SE-VO im Mittelpunkt stehen. Hierzu im Einzelnen:

1. Gründung durch Verschmelzung (Art. 2 Abs. 1 SE-VO)

Nach Art. 2 Abs. 1 SE-VO können Aktiengesellschaften im Sinne der Anlage I zur SE-VO, die nach dem Recht eines EU-Mitgliedstaats gegründet wurden und sowohl ihren satzungsmäßigen Sitz als auch ihre Hauptverwaltung innerhalb der Europäischen Union haben, eine SE im Wege der Verschmelzung errichten. Zulässig sind sowohl die Verschmelzung zur Aufnahme als auch die Verschmelzung zur Neugründung. Eine Gründung durch Spaltung sieht die SE-VO demgegenüber nicht vor.

Bei der Verschmelzung zur Aufnahme wird eine Aktiengesellschaft aus einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union als übertragender Rechtsträger auf eine bestehende Aktiengesellschaft – etwa eine deutsche AG – als übernehmenden Rechtsträger im Wege der Gesamtrechtsnachfolge verschmolzen. Mit Eintragung der Verschmelzung erlischt die übertragende Gesellschaft und die übernehmende Gesellschaft besteht fort, nimmt jedoch die Rechtsform der SE an. Rechtstechnisch handelt es sich somit um eine grenzüberschreitende Strukturmaßnahme mit identitätswahrender Fortführung des übernehmenden Rechtsträgers bei gleichzeitiger Rechtsformänderung in die SE:

Demgegenüber übertragen bei der Verschmelzung zur Neugründung mindestens zwei Aktiengesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten der Europäischen Union ihr jeweiliges Vermögen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf eine im Zuge der Verschmelzung neu entstehende SE. Mit Wirksamwerden der Verschmelzung erlöschen sämtliche übertragenden Gesellschaften; Rechtsträger des vereinigten Vermögens ist allein die neu gegründete SE. Rechtstechnisch führt diese Variante zu einer vollständigen rechtlichen Neugründung einer Gesellschaft in der Rechtsform der SE und dem Erlöschen sämtlicher an der Verschmelzung beteiligter (übertragender) Rechtsträger:

2. Gründung einer Holding-SE (Art. 2 Abs. 2 SE-VO)

Art. 2 Abs. 2 SE-VO eröffnet die Möglichkeit, eine SE in der Form einer Holding-SE zu errichten. Gründungsfähig sind Aktiengesellschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung im Sinne der Anlage II zur SE-VO, sofern sie nach dem Recht eines Mitgliedstaats gegründet wurden und ihren Sitz innerhalb der Europäischen Union haben.

Auch hier gilt – wie oben erwähnt – das Leitprinzip der Mehrstaatlichkeit, allerdings in flexiblerer Ausprägung: Denn entweder müssen mindestens zwei der beteiligten Gesellschaften unterschiedlichen mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen unterliegen, oder – sofern sämtliche Gesellschaften demselben nationalen Recht unterliegen – mindestens zwei von ihnen seit wenigstens zwei Jahren über eine Tochtergesellschaft oder Zweigniederlassung in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union verfügen. Auch die Gründung Holding-SE setzt damit zwingend einen grenzüberschreitenden Bezug zu einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union voraus. Rein nationale Umstrukturierungen sind auch bei dieser Gründungsvariante also nicht möglich.

Die Errichtung der Holding-SE erfolgt letztlich durch einen Anteilstausch auf Gesellschafterebene: Die Gesellschafter der an der Gründung beteiligten Gesellschaften bringen demnach ihre jeweiligen Beteiligungen in die neu zu gründende SE ein. Dadurch werden die bislang selbständigen Gesellschaften jeweils zu Tochtergesellschaften der Holding-SE. Als Gegenleistung erhalten die einbringenden Gesellschafter sodann Aktien an der neuen Holding-SE:

3. Gründung einer Tochter-SE (Art. 2 Abs. 3 SE-VO)

Die Gründung einer Tochter-SE bildet das Gegenstück zur Gründung der Holding-SE: Während dort (operative) Gesellschaften unter dem Dach der Holding-SE gebündelt werden, entsteht bei dieser Gründungsform eine neue (operative) Gesellschaft in der Rechtsform der SE, an denen die Gründungsgesellschaften jeweils beteiligt sind.

Art. 2 Abs. 3 SE-VO eröffnet die Möglichkeit, dass mehrere Gesellschaften im Sinne des Art. 54 AEUV sowie juristische Personen des öffentlichen oder privaten Rechts, die nach dem Recht eines Mitgliedsstaats der Europäischen Union gegründet worden sind und ihren Sitz sowie ihre Hauptverwaltung in der Europäischen Gemeinschaft haben, eine Tochter-SE durch Zeichnung von Aktien gründen.

Auch bei dieser Gründungsvariante ist das Mehrstaatlichkeitsprinzip wie folgt zu beachten: Entweder müssen mindestens zwei der an der Gründung beteiligten Rechtsträger dem Recht verschiedener Mitgliedstaaten der Europäischen Union unterliegen, oder – bei rein nationaler Ausgangslage – mindestens zwei von ihnen seit mindestens zwei Jahren über eine Tochtergesellschaft oder Zweigniederlassung in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union verfügen. Anders als bei der Holding-SE findet kein Anteilstausch auf Gesellschafterebene statt:

4. Formwechselnde Umwandlung in eine SE (Art. 2 Abs. 4 SE-VO)

Art. 2 Abs. 4 SE-VO eröffnet schließlich die Möglichkeit der formwechselnden Umwandlung einer bestehenden Aktiengesellschaft in die Rechtsform der SE. Im Rahmen der Gründung erfolgt hier kein Zusammenschluss mehrerer Rechtsträger, sondern es erfolgt ein identitätswahrender Rechtsformwechsel einer einzelnen Gesellschaft. Voraussetzung ist, dass die umzuwandelnde Aktiengesellschaft nach dem Recht eines Mitgliedstaats der Europäischen Union gegründet wurde und sowohl ihren Sitz als auch ihre Hauptverwaltung innerhalb der Europäischen Union hat. Hinzutreten muss ein – wie bei allen in Art. 2 der SE-VO aufgeführten Gründungsvarianten – grenzüberschreitender Bezug: Die formwechselnde Aktiengesellschaft muss seit mindestens zwei Jahren über eine Tochtergesellschaft verfügen, die dem Recht eines anderen Mitgliedstaats der Europäischen Union unterliegt, sodass auch in dieser Variante das europäische Mehrstaatlichkeitsprinzip konsequent gewahrt wird.

Rechtstechnisch entspricht der Vorgang einem Formwechsel im Sinne des deutschen Umwandlungsrechts:

IV. Kapitalausstattung der SE

Gemäß Art. 4 SE-VO muss das auf Euro lautende, gezeichnete Kapital mindestens EUR 120.000 betragen, wobei das Kapital – wie bei einer Aktiengesellschaft – in Aktien zerlegt ist. Die Aktien der SE können zum Handel an der Börse zugelassen werden. Eine Börsennotierung ist jedoch keine konstitutive Voraussetzung für die Begründung der Rechtsform der SE. Die SE kann ebenso als nicht börsennotierte, geschlossene Gesellschaft geführt werden.

V. Mögliche Corporate-Governance-Strukturen in der SE

Das Gesetz sieht für die SE zwei verschiedene Organisationsstrukturen vor: das dualistische System und das monistische System. Während sich das dualistische System (dazu sogleich unter Ziffer 1) am Modell der deutschen Aktiengesellschaft und mithin am Modell der strikten Trennung von Leitung und Kontrolle orientiert, orientiert sich das monistische System (dazu sogleich unter Ziffer 2) an anglo-amerikanischen Corporate-Governance-Strukturen und zeichnet sich durch eine organisatorische Einheit von Leitung und Überwachung innerhalb eines einzigen Organs aus.

Welche Organisationsstruktur gewählt wird, ist in der Satzung der SE konkret festzulegen (vgl. Art. 38 SE-VO).

1. Charakteristika des dualistischen Systems

Im dualistischen System besteht die SE aus zwei klar voneinander getrennten Organen: dem Leitungsorgan (vergleichbar dem Vorstand einer deutschen AG) und dem Aufsichtsorgan (vergleichbar dem Aufsichtsrat einer deutschen AG):

Das Leitungsorgan führt die Geschäfte der Gesellschaft in eigener Verantwortung (vgl. Art. 39 Abs. 1 S. 1 SE-VO), bestimmt die unternehmerische Strategie und Geschicke und vertritt die SE gerichtlich wie außergerichtlich. Das Leitungsorgan unterliegt dabei keinen Einzelweisungen des Aufsichtsorgans, sondern ist in eigener Verantwortung dem Unternehmensinteresse verpflichtet.

Demgegenüber obliegt dem Aufsichtsorgan die Überwachung der Geschäftsführung (vgl. Art. 40 Abs. 1 S. 1 SE-VO). Es bestellt und entlässt die Mitglieder des Leitungsorgans, kontrolliert deren Tätigkeit und prüft insbesondere den Jahresabschluss. Das Aufsichtsorgan ist allerdings nicht selbst berechtigt, die Geschäfte der SE zu führen (vgl. Art 40 Abs. 1 S. 2 SE-VO). Die Mitglieder des Aufsichtsorgans werden von der Hauptversammlung der SE bestellt (vgl. Art 40 Abs. 2 S. 1 SE-VO).

Wesentliches Strukturmerkmal des dualistischen Systems ist – wie bei der deutschen AG –das Verbot der Personalunion: Eine gleichzeitige Mitgliedschaft im Leitungs- und im Aufsichtsorgan ist ausgeschlossen. Das dualistische System der SE gewährleistet damit eine klare funktionale Trennung von Geschäftsführung und Kontrolle und schafft zugleich einen verlässlichen, international anerkannten Rechtsrahmen für unternehmerische Tätigkeiten.

2. Charakteristika des monistischen Systems

Zentrales Organ der monistisch verfassten SE ist der Verwaltungsrat. Der Verwaltungsrat führt die Geschäfte der SE (vgl. Art. 43 Abs. 1 S. 1 SE-VO) und trägt die (strategische) Gesamtverantwortung für die Leitung der Gesellschaft, bestimmt die unternehmerische Ausrichtung und überwacht zugleich deren Umsetzung (vgl. § 22 SEAG). Anders als im dualistischen System existiert somit keine institutionelle Trennung zwischen Geschäftsführung und Kontrolle in zwei eigenständigen Organen.

Der Verwaltungsrat kann die laufende Geschäftsführung auf geschäftsführende Direktoren übertragen, die u.a. hierfür vom Verwaltungsrat bestellt werden (vgl. § 40 Abs. 1 S. 1 SEAG). Diese führen dann die operativen Geschäfte, bleiben jedoch an die Vorgaben und Weisungen des Verwaltungsrats gebunden und werden vom Verwaltungsrat überwacht. Insoweit sind die geschäftsführenden Direktoren nicht mit dem Leitungsorgan im dualistischen System (s.o.) oder dem Vorstand einer Aktiengesellschaft vergleichbar, weil sie die SE insoweit nicht in eigener Verantwortung leiten können und den Weisungen des Verwaltungsrates unterworfen sind.

Die Bestellung der geschäftsführenden Direktoren schließt den Verwaltungsrat aber nicht von der Geschäftsführung aus, der trotz der Bestellung geschäftsführender Direktoren auch weiterhin selbst Geschäftsführungsmaßnahmen beschließen und vornehmen kann – auch gegen den Willen der geschäftsführenden Direktoren.

Die Mitglieder des Verwaltungsrats werden von der Hauptversammlung gewählt, soweit nicht etwaige Mitbestimmungsregelungen (dazu sogleich unter Ziffer VI.) eingreifen (Art 43 Abs. 3 S. 1 und 3 SE-VO).

Das monistische System bietet Unternehmen insbesondere bei internationaler Ausrichtung eine flexible und häufig als effizient empfundene Corporate-Governance-Struktur. Denn durch die Bündelung von Leitungs- und Kontrollkompetenzen im Verwaltungsrat können Entscheidungsprozesse verschlankt und strategische Vorgaben unmittelbar umgesetzt werden, ohne aber auf die bewährten Kontrollmechanismen einer kapitalmarktorientierten Gesellschaft respektive eines dualistischen Systems zu verzichten.

VI. Mitbestimmung in der SE

Hinsichtlich der betrieblichen Mitbestimmung, also der Möglichkeit der Gründung von (lokalen) Betriebsräten, gelten bei der SE keine Besonderheiten. Neben dem SE-Betriebsrat (dazu sogleich) kann es mithin auch (lokale) Betriebsräte nach deutschem Recht geben.

Hinsichtlich der unternehmerischen Mitbestimmung im Aufsichtsrat, also den Regelungen, nach denen ein Anteil der Aufsichtsratsmitglieder von den Arbeitnehmer/innen gewählt wird, gelten die nationalen Mitbestimmungsgesetze (Mitbestimmungs- und Drittelbeteiligungsgesetz) hingegen nicht. Die unternehmerische Mitbestimmung in der SE wird gesetzlich ausschließlich durch das SEBG geregelt. Für die Frage der Mitbestimmung im Aufsichtsrat der SE bedeutet dies also das Folgende:

1. Grundsatz: Vereinbarung der Mitbestimmung

Die Ausgestaltung der Mitbestimmung in der SE ist primär Verhandlungssache. Vor Eintragung der (Umwandlung in die) SE in das Handelsregister ist zunächst ein besonderes Verhandlungsgremium zu bilden, welches die europäischen Arbeitnehmer/innen vertritt. Dieses besondere Verhandlungsgremium und die Unternehmensleitung sollen in einem formalisierten Verfahren die möglichen Mitbestimmungsregelungen in der SE miteinander verhandeln. Dies betrifft die Gründung eines für grenzüberschreitende Angelegenheiten zuständigen SE-Betriebsrats und die mögliche Mitbestimmung im Aufsichtsrat der SE. Sofern eine Einigung zustande kommt, schließen die Parteien gemäß § 21 SEBG eine schriftliche Vereinbarung über die dann geltende Mitbestimmung in der SE.

Gemäß § 21 Abs. 3 S. 2 SEBG soll in einer solchen Vereinbarung unter anderem die Zahl der Mitglieder des Aufsichtsrates und das Verfahren, wie die Arbeitnehmer einen Teil der Mitglieder des Aufsichtsrates wählen können, vereinbart werden. Insoweit gilt für die Vereinbarung der Mitbestimmung in der SE weitestgehend Disposivität des Mitbestimmungsrechts, sodass das auf die Gründungsgesellschaften grundsätzlich anwendbare nationales Mitbestimmungsrecht, welches grundsätzlich nicht dispositiv ist, hypothetisch eingeschränkt oder erweitert werden könnte. Dies gilt einschränkend allerdings nicht für die Gründung der SE im Wege der Umwandlung gemäß Art. 2 Abs. 4 SE-VO (vgl. siehe oben), bei der gemäß §§ 15 Abs. 5, 21 SEBG hinsichtlich der unternehmerischen Mitbestimmung zumindest das gleiche Ausmaß an Mitbestimmung gewährleistet werden muss, das in der Gesellschaft vor der Umwandlung in eine SE bereits besteht.

Ohne die Durchführung eines solchen Verhandlungsverfahren kann eine SE gemäß Art. 12 Abs. 2 SE-VO nicht in das Handelsregister eingetragen werden. Die Durchführung einer derartigen Verhandlung ist mithin (konstitutive) Eintragungsvoraussetzung.

2. Gesetzliche Auffangregelung beim Nichtzustandekommen einer Vereinbarung über die Mitbestimmung

Für den Fall, dass i) das besondere Verhandlungsgremium und die Geschäftsleitung die Geltung der gesetzlichen Auffangregelungen vereinbaren, oder ii) in dem laufenden Verhandlungsverfahren keine Einigung über die Mitbestimmung innerhalb von sechs (6) Monaten bzw. – im Falle einer einvernehmlichen Verlängerung des Verhandlungszeitraums – eines Jahres ab dem Tag der Einsetzung eines besonderen Verhandlungsgremiums (vgl. § 20 SEBG) zustande gekommen ist, gelten hinsichtlich der Mitbestimmung die gesetzlichen Auffangregelungen der §§ 23 bis 33 SEBG.

Mit Blick auf diese gesetzlichen Auffangregelungen gilt sodann grundsätzlich das sog. „Vorher-Nachher-Prinzip“, wobei sichergestellt werden soll, dass das höchste Level der Mitbestimmung, welches in einer an der Gründung der SE beteiligten Gesellschaft vor der Gründung der SE gilt, auch nach der Gründung weiterhin bestehen bleibt. Gemäß § 35 SEBG, der den Umfang der Mitbestimmung regelt bedeutet dies, dass

• bei der Gründung der SE durch Umwandlung (vgl. 2 Abs. 4 SE-VO) die Regelung zur Mitbestimmung erhalten bleibt, die in der Gesellschaft vor der Umwandlung bestanden hat (vgl. § 35 Abs. 1 SEBG), und
• bei der Gründung der SE durch Verschmelzung (vgl. Art. 2 Abs. 1 SE-VO), durch Gründung einer Holding-SE (vgl. Art. 2 Abs. 2 SE-VO) oder durch Gründung einer Tochter-SE (vgl. Art 2 Abs. 3 SE-VO), die Arbeitnehmer der SE, ihrer Tochtergesellschaften und Betriebe oder ihr Vertretungsorgan (SE-Betriebsrat) das Recht haben, einen Teil der Mitglieder des Aufsichts- oder Verwaltungsorgans der SE zu wählen oder zu bestellen oder deren Bestellung zu empfehlen oder abzulehnen, wobei sich die Zahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichts- oder Verwaltungsorgan der SE nach dem höchsten Anteil an Arbeitnehmervertretern richtet, der in den Organen der beteiligten Gesellschaften vor Eintragung der SE im Handelsregister bestanden hat (entscheidend ist mithin nicht die Anzahl der konkreten Sitze, sondern der betreffende Anteil).

Aufgrund dieser „Vorher-Nachher-Betrachtung“ ließen sich somit also grundsätzlich die bis dato bei einer an der Gründung der SE beteiligten Gesellschaft geltenden Mitbestimmungsregelungen auch für die Zukunft fortschreiben (sog. Einfriereffekt). Exemplarisch könnte dies mithin zur Folge haben, dass

• eine Gesellschaft, die aufgrund ihrer Arbeitnehmerzahl bisher nicht den deutschen Mitbestimmungsregelungen unterfällt, auch künftig mitbestimmungsfrei bleiben könnte, gleichgültig, ob sie nach ihrem Wechsel in die Rechtsform der SE die Schwellen des Drittelbeteiligungsgesetzes (≥500 Arbeitnehmer/innen, vgl. § 1 DrittelbG) oder des Mitbestimmungsgesetzes (≥2000 Arbeitnehmer/innen, vgl. § 1 MitbestG) reißen würde,

oder

• eine Gesellschaft, die vor ihrem Wechsel in die Rechtsform der SE einen dritteilbeteiligten Aufsichtsrat hatte, auch nach dem Wechsel in die Rechtsform der SE weiterhin lediglich einen drittelbeteiligten anstelle eines paritätisch besetzen Aufsichtsrat hat, auch wenn die Gesellschaft die Arbeitnehmerschwellen des Mitbestimmungsgesetzes in der Zukunft einmal überschreiten würde.

3. Neuere Entwicklungen bei Vorrats-SEs

Einen Beitrag zur Attraktivität der Rechtsform der SE haben auch die Möglichkeit des Erwerbs von Vorrats-SEs und neuere Gerichtsentscheidungen des BAG und EuGH hinsichtlich der Pflicht zur Durchführung bzw. dem Nachholen des Verhandlungsverfahrens gehabt.

Im Gegensatz zur regulären SE-Gründung ist bei der Gründung der Vorrats SE kein Arbeitnehmerbeteiligungsverfahren erforderlich. Wird die SE in dieser Weise gegründet, entfällt die Pflicht zur Durchführung eines Arbeitnehmerbeteiligungsverfahren, weil zum Gründungszeitpunkt keine Arbeitnehmer/innen beschäftigt werden, mit denen verhandelt werden könnte. Diese Praxis wurde vom Bundesarbeitsgericht zuletzt nochmals bestätigt².

Angesichts der Möglichkeit der Gründung einer mitbestimmungslosen Vorrats-SE bestand vielfach die Sorge, dass die SE selbst dann mitbestimmungsfrei bleiben könnte, wenn sie kurze Zeit nach ihrer Gründung mit einer Vielzahl von Arbeitnehmer/innen ausgestattet würde. Vor dem Hintergrund dieser Befürchtung wurde weit überwiegend vertreten, dass im Zeitpunkt der wirtschaftlichen Neugründung der Vorrats-SE das Beteiligungsverfahren nachzuholen ist.

Dieses sog. Nachverhandlungsmodell hat sich mittlerweile dadurch erledigt, dass es auf Vorlage des BAG zunächst vom EuGH am 16. Mai 2024 und im Anschluss hieran auch vom BAG selbst in mehreren Parallelentscheidungen verworfen wurde. Die Gerichte haben zusammengefasst entschieden, dass das Europarecht keine Nachverhandlungspflicht vorsehe und das deutsche Recht daher nicht entgegen seinem Wortlaut so gelesen werden kann, dass bei Ausstattung der Vorrats-SE mit Arbeitnehmer/innen oder andere wirtschaftliche Aktivierung eine Nachholung des Beteiligungsverfahrens vorzunehmen sei.

Für die Praxis bedeuten diese Entscheidungen, dass Vorrats-SEs grundsätzlich solche Gesellschaften ersetzen können, die nach deutschem Recht gegründet sind und den Mitbestimmungsgesetzen unterliegen, und durch die Ersetzung auf Dauer mitbestimmungsfreie Strukturen geschaffen werden können. Das Gesetz sieht zwar ein Missbrauchsverbot vor, dennoch bestehen Gestaltungsmöglichkeiten, die vor den neueren Entscheidungen noch nicht absehbar waren.

VII. Kursorischer Überblick über die Vorteile der Rechtsform der SE

Die Rechtsform der SE bringt eine Reihe von Vorteilen mit sich, die sie insbesondere für grenzüberschreitend tätige Unternehmen attraktiv machen (Aufzählung nicht abschließend):

• Flexibilität im Hinblick auf die Arbeitnehmerbeteiligung und Ausgestaltung der Mitbestimmung, u.a. aufgrund des o.g. Grundsatzes der Verhandlungsfreiheit;
• Auswahlmöglichkeit zwischen zwei unterschiedlichen Governance-Strukturen (dualistisches System und monistisches System) und mithin größere Flexibilität im Vergleich zur klassischen, deutschen Aktiengesellschaft;
• Potenzielle Image- und Marketingvorteile durch europäischen bzw. internationalen Charakter, den die Rechtsform der SE vermittelt, und sich damit positiv auf die Wahrnehmung am (Kapital-)Markt auswirken kann;
• Effizientes Vehikel insbesondere für europäische Zusammenschlüsse und Reorganisationsmaßnahmen und Aufbau von europäischen Holdingstrukturen,
• Flexibilität und Erleichterung für europäische Reorganisationsmaßnahmen;
• Erleichterungen im Hinblick auf die grenzüberschreitende Sitzverlegung, da Vermeidung der Liquidation im Wegzugsstaat und Neugründung im Zuzugsstaat.

VIII. Fazit und Ausblick

Die Rechtsform der SE bietet – wie soeben aufgeführt – Unternehmen klare Vorteile.

Kein Wunder also, dass die Rechtsform der SE – wie die oben dargestellten Zahlen eindrucksvoll zeigen – auch zwanzig Jahre nach ihrer Einführung in Deutschland stetig an Bedeutung gewinnt.

Besonders für wachsende (Familien-)Unternehmen oder im Vorfeld von Fusionen und Übernahmen eröffnet die SE attraktive Gestaltungsspielräume.

Insbesondere auch vor dem Hintergrund der erwähnten Entscheidungen des EuGH und des BAG bleibt die SE eine besonders zukunftssichere Rechtsform, deren Attraktivität weiter zunimmt bzw. zunehmen wird.

Wir dürfen also gespannt darauf sein, inwieweit die zahlenmäßige Entwicklung der Rechtsform der SE in Deutschland weiter entwickeln wird.

Nutzen auch Sie die Chancen der Rechtsform der SE für Ihr Unternehmen – wir unterstützen Sie bei der optimalen Strukturierung und Umsetzung.

¹ In grün gekennzeichnet sind die jährlichen Zuwachsraten in Prozent seit dem Jahr 2007; Zahlen des erstellten Diagramms stammen aus: Kornblum, abgedruckt in GmbHR 2009, 1056 (1057); Kornblum, abgedruckt in GmbHR 2010, 739 (740); Kornblum, abgedruckt in GmbHR 2011, 692 (693); Kornblum, abgedruckt in GmbHR 2012, 728 (729); Kornblum, abgedruckt in GmbHR 2013, 693 (694); Kornblum, abgedruckt in GmbHR 2014, 694 (695); Kornblum, abgedruckt in GmbHR 2015, 687 (688); Kornblum, abgedruckt in GmbHR 2016, 691 (692); Kornblum, abgedruckt in GmbHR 2017, 739 (740); Kornblum, abgedruckt in GmbHR 2018, 669 (670); Kornblum, abgedruckt in GmbHR 2019, 689 (690); Kornblum, abgedruckt in GmbHR 2020 677 (678); Kornblum, abgedruckt in GmbHR 2021, 681 (682); Bayer/Lieder/Hoffmann, abgedruckt in GmbHR 2022, 777 (778); Bayer/Lieder/Hoffmann, abgedruckt in GmbHR 2023, 709 (710); Bayer/Lieder/Hoffmann, abgedruckt in GmbHR 2024, 785 (786); Lieder/Hoffmann, abgedruckt in GmbHR 2025, 785 (786).

² BAG, Beschluss vom 26.11.2024 – 1 ABR 37/20.