Earlier, we wrote on the Towercast judgment of the Court of Justice of the EU ("the Court") and the uncertainty it creates with regards to the merger control regime enforced by the ACM and other competition authorities. Concentrations must be notified to the ACM or the European Commission if certain turnover thresholds are exceeded. In the past, if a concentration was not notifiable, the companies involved did not have to fear any enforcement from the competition authorities with regards to the implementation of the transaction. On the basis of the Towercast judgment however, a national competition authority can initiate an investigation into concentrations that do not exceed these turnover thresholds and are therefore not notifiable to any competition authority. In order to initiate such an investigation the national authority needs to have well-founded suspicions that the concentration as such constitutes an abuse of a dominant position within the meaning of Article 102 TFEU. In delivering its judgment, the Court relied on old European case-law that predated the introduction of EU merger control. Many assumed that that case-law was no longer relevant after the introduction of EU merger control, including the Dutch legislator: in Article 24(2) of the original Dutch Competition Act it was stipulated that bringing about a concentration cannot constitute an abuse of a dominant position. The Towercast ruling put that subsection at odds with EU competition law. The legislator has now elimintaed that contradiction by deleting Section 24(2) of the Competition Act through an amendment to the Competition Act with effect from 15 August 2025.
More changes to merger control are to be expected: we reported on the bill proposed by two Members of Parliament that was published for consultation and which introduces a call-in power for the ACM: if the bill is adopted, mergers that do not exceed the turnover thresholds can also be investigated by the ACM by "calling in" those mergers for further investigation. To make use of this power the ACM must have well-founded suspicions that the concentration may lead to significant impediments to effective competition. This is a much lower threshold than demonstrating abuse of a dominant position. As a result of the consultation, the bill was adjusted in one respect: instead of creating a call-in for all concentrations, regardless of the turnover of the undertakings involved, the amended proposal now contains a turnover threshold after all: at least one of the companies involved must have achieved at least €30 million in turnover in the Netherlands. This threshold was proposed by the ACM and has been adopted by MPs in the bill. The amended bill is currently before the Permanent Parliamentary Committee for Economic Affairs and the Council of State will still be asked for its advice when the proposal is submitted to the Lower House. After that advice, the proposal still has to be aprroved by both the Lower and Upper Houses of Parliament.
Artikel 24 lid 2 Mw geschrapt en gewijzigd Nederlands concentratietoezicht op komst
Eerder berichtten wij over het Towercast arrest van het Hof van Justitie van de EU (“het Hof”) en de onzekerheid die dat arrest meebrengt voor het toezicht van de ACM en andere mededingingsautoriteiten op fusies en overnames; in het mededingingsrecht “concentratietoezicht” genoemd. Concentraties moeten bij de ACM of de Europese Commissie worden gemeld indien bepaalde omzetdrempels worden overschreden. In het verleden gold dat als een concentratie niet meldingsplichtig was de betrokken ondernemingen ook geen bemoeienis van de mededingingsautoriteiten hoefden te verwachten. Op grond van het Towercast arrest kan een nationale mededingingsautoriteit nu concentraties onderzoeken die niet deze omzetdrempels overschrijden en dus niet meldingsplichtig zijn bij enige mededingingsautoriteit. Voorwaarde voor het instellen van een dergelijk onderzoek is dat de nationale autoriteit gegronde vermoedens heeft dat de betreffende concentratie als zodanig misbruik van een machtspositie vormt in de zin van artikel 102 VWEU. Het Hof baseerde zich bij het wijzen van dat arrest op oude Europese jurisprudentie die dateerde van vóór de introductie van het EU concentratietoezicht. Velen namen aan dat die jurisprudentie geen geldend recht meer was na de introductie van dat toezicht, waaronder de Nederlandse wetgever die in artikel 24 lid 2 van de oorspronkelijke Mededingingswet had bepaald dat het tot stand brengen van een concentratie geen misbruik van een machtspositie kan vormen. Door het Towercast arrest stond dat artikellid op gespannen voet met het EU mededingingsrecht. De wetgever heeft die tegenstrijdigheid nu weggenomen door met ingang van 15 augustus 2025 artikel 24 lid 2 van de Mededingingswet te schrappen middels een wijziging van de Mededingingswet.
Het concentratietoezicht staat nog meer wijzigingen te wachten: eerder maakten wij al melding van het wetsvoorstel van een tweetal Kamerleden dat voor consultatie was gepubliceerd en dat een inroepbevoegdheid introduceert voor de ACM: als het voorstel wordt aangenomen kunnen concentraties die de omzetdrempels niet overschrijden onderzocht worden door de ACM óók worden onderzocht door de ACM door die concentraties “in te roepen” voor nader onderzoek. Om daartoe te beslissen moet de ACM gegronde vermoedens hebben dat de concentratie kan leiden tot significante belemmeringen van de mededinging. Dat is nadrukkelijk een veel lagere drempel dan het aantonen van misbruik van een economische machtspositie. Het wetsvoorstel is naar aanleiding van de consultatie wel op één punt aangepast: in plaats van een inroepbevoegdheid te creëren voor álle concentraties, ongeacht de omzet van de betrokken ondernemingen, bevat de wet nu toch een omzetdrempel: ten minste één van de betrokken ondernemingen moet ten minste € 30 miljoen omzet in Nederland behaald hebben. Deze drempel werd voorgesteld door de ACM en is door de Kamerleden in het voorstel overgenomen. Het gewijzigde wetsvoorstel ligt thans bij de Vaste Kamercommissie voor Economische Zaken en de Raad van State zal nog om advies worden gevraagd op het moment dat het voorstel wordt ingediend bij de Tweede Kamer. Na dat advies moet het voorstel nog door zowel de Tweede Kamer als Eerste Kamer worden behandeld.
