Immobilienfonds dürfen Infrastruktur?

Das Zukunftsfinanzierungsgesetz aus aufsichtsrechtlicher und investmentsteuerrechtlicher Sicht

Mitte April 2023 wurde der Entwurf des Zukunftsfinanzierungsgesetzes (ZuFinG) veröffentlicht. Mit dem ZuFinG soll die Finanzierung von zukunftssichernden Investitionen sichergestellt, also Kapital in z.B. Anlagen zur Gewinnung von erneuerbarer Energie gelenkt werden. Einen Beitrag dazu soll der kapitalträchtige Fondsmarkt leisten. Erreicht werden soll dies unter anderem durch aufsichtsrechtliche Anpassungen für Immobilienfonds. Wenngleich gewisse Investitionen zukünftig aufsichtsrechtlich erlaubt sein sollen, stellt sich die Frage nach der steuerlichen Durchführbarkeit.

Hier schauen wir uns das ZuFinG aus aufsichts- und investmentsteuerrechtlicher Sicht näher an und erläutern im Überblick, (i) wie Fonds bisher schon in Infrastrukturprojekte investieren dürfen und welchen Neuerungen das ZuFinG bringen wird sowie (ii) ob Photovoltaik- und Windkraftanlagen sowie Infrastrukturprojekte zukünftig auch aus steuerlicher Sicht geeignete Targets für Immobilien-Fonds sein können. Wir schließen (iii) mit einem Fazit.

Teil 1: Die aufsichtsrechtliche Perspektive

Wie können Fonds bisher schon in Infrastruktur-Projekte investieren?

Nach der derzeitigen Rechtslage können bestimmte Fonds Beteiligungen an Infrastruktur-Projektgesellschaften erwerben. Infrastruktur-Projektgesellschaften sind Gesellschaften, die dem Gemeinwesen dienende Einrichtungen, Anlagen oder Bauwerke errichten, sanieren, betreiben oder bewirtschaften. Derzeit können Fonds also nur indirekt in Infrastrukturprojekte investieren, ein Direkterwerb ist nicht möglich.

Was wird zukünftig möglich sein?

Neuerungen gibt es nach dem ZuFinG für (i) Immobilien-Sondervermögen, (ii) Infrastruktur-Sondervermögen und (ii) Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen. Schauen wir uns das im Einzelnen genauer an.

a) Immobilien-Sondervermögen: Neuer Anlagegegenstand und Erweiterung Bewirtschaftungsgegenstände

Zukünftig dürfen offene Publikumsfonds in Form von Immobilien-Sondervermögen (§§ 230 ff KAGB) unbebaute Grundstücke erwerben, die für die Errichtung von Erneuerbare-Energien-Anlagen bestimmt und geeignet sind. Eine Bebauung des Grundstücks mit einem Gebäude ist nicht notwendig. Damit wird es möglich, in Erneuerbare-Energien-Anlagen auch dann zu investieren, wenn kein unmittelbarer baulicher Zusammenhang mit einem Gebäude besteht (sog. Freiflächenanlagen). Erworben werden können zukünftig also explizit Grundstücke, auf denen sich nur Freiflächenanlagen befinden bzw. befinden sollen.

Um den Charakter des Immobilienfonds zu wahren, muss aber weiterhin ein gewisser Grundstücksbezug des Fondsinvestments erhalten bleiben. Anlagen, die sich auf Grundstücken ohne Bezug zum Immobilienfonds befinden, dürfen daher nicht erworben werden. Zudem soll der Erwerb von Erneuerbare-Energie-Anlagen auch nicht zum Hauptzweck des Immobilienfonds werden. Angemessen ist eine Beimischung, sodass eine Anlagegrenze von 15% des Wertes des Fonds vorgesehen ist.

Was ist mit Aufdachanlagen und E-Ladestationen?

Schon nach der bisherigen Rechtslage durften Aufdachanlagen oder sonstige Anlagen, die in einem gewissen baulichen Zusammenhang mit einem Gebäude stehen (z.B. E-Ladestationen), (wohl) als Bewirtschaftungsgegenstand von dem Fonds für sein Gebäude erworben werden; aber nur dann, wenn die von der Anlage produzierte Energie für das Gebäude benötigt oder von dessen Mietern abgenommen wurde. Mit dem ZuFinG wird nun klargestellt, dass Aufdachanlagen und E-Ladestationen auch dann als Bewirtschaftungsgegenstand vom Fonds erworben werden dürfen, wenn sie mehr Energie produzieren, als für das Gebäude benötigt wird oder von dessen Mietern nicht abgenommen wird.

Die Klarstellung erweitert damit den Begriff des Bewirtschaftungsgegenstandes. Auch wenn Aufdachanlagen, die mehr Energie produzieren, als vom Fonds-Gebäude oder dessen Mietern benötigt wird, und E-Ladestationen in einem strengen technischen Sinne nicht für das Gebäude erforderlich sind, dürfen sie nunmehr erworben werden. Diese Klarstellung ist zu begrüßen, denn nur so kann den geänderten Marktansprüchen an die technische Gebäudeausstattung entsprochen werden und der Immobilienfonds damit wettbewerbsfähig bleiben.

Was ist mit dem Betrieb von Freiflächenanlagen, Aufdachanlagen und E-Ladestationen?

Klargestellt wird schließlich auch, dass Freiflächenanlagen, Aufdachanlagen und E-Ladestationen vom Immobilienfonds betrieben werden dürfen, ohne dass der Fonds dadurch seinen vermögensverwaltenden Charakter verliert und sich zu einem operativ tätigen Unternehmen wandelt. Der Betrieb schließt dabei ausdrücklich auch den Verkauf von Strom mit ein.

b) Infrastruktur-Sondervermögen und Spezial-AIF: Erweiterung Anlagekatalog

Zukünftig dürfen offene Publikumsfonds in Form von Infrastruktur-Sondervermögen (§§ 260a ff KAGB) und offene Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen (§ 284 KAGB) direkt in Erneuerbare-Energien-Anlagen investieren. Bisher war nur der indirekte Erwerb über Infrastruktur-Projektgesellschaften möglich. Anders als bei Immobilienfonds ist bei Infrastrukturfonds ein Bezug der Erneuerbaren-Energien-Anlage zu einem Fondsgrundstück nicht erforderlich.

Teil 2: Die investmentsteurrechtliche Perspektive

Aktuelle Rechtslage

Investmentfonds

Die Einnahmen, die ein Investmentfonds aus dem Betrieb von Photovoltaik-Anlagen oder E-Ladesäulen generiert, sollten sich als Einnahmen aus einer aktiven unternehmerischen Bewirtschaftung qualifizieren und unterliegen der Körperschaftssteuer. Nach derzeitiger Rechtslage werden diese Einnahmen unter der Beachtung der sog. Bagatell-Grenze von 5 % des § 15 Abs. 3 Investmentsteuergesetz (InvStG) nicht mit der Gewerbesteuer belastet. Stammen mehr als 5 % der Einnahmen eines Investmentfonds aus einer aktiven unternehmerischen Bewirtschaftung, kommt die Gewerbesteuerbefreiung aus § 15 Abs. 2 InvStG nicht mehr zur Anwendung. In der Folge wird der Investmentfonds voll steuerpflichtig (körperschaftsteuer- und gewerbesteuerpflichtig). Hieraus folgt, dass die Erträge bereits auf Ebene des Fonds der Körperschaftsteuer und Gewerbesteuer unterliegen.

Spezialinvestmentfonds

Grundsätzlich müssen auch Spezialinvestmentfonds diese Bagatell-Grenze von 5 % beachten. Mit dem Jahressteuergesetz 2022 wurde diese jedoch für Einkünfte aus einer aktiven unternehmerischen Bewirtschaftung auf 10 % angehoben, wenn die Voraussetzungen des § 26 Nr. 7a S. 2 InvStG erfüllt sind. Hiervon umfasst sind insbesondere Einkünfte aus der Vermietung und Verpachtung von Photovoltaik- und Windkraftanlagen.

Das Überschreiten dieser Bagatell-Grenze hat für Spezialinvestmentfonds deutlich gravierendere Folgen. Ein Spezialinvestmentfonds ist ein Investmentfonds, der zusätzlich die Anlagebestimmungen des § 26 InvStG erfüllt. Diese Anlagebestimmungen müssen dabei unmittelbar wie auch mittelbar erfüllt sein. Das bedeutet, dass die Anforderungen des § 26 InvStG in der gesamten Investitionsstruktur des Spezialinvestmentfonds eingehalten werden müssen und zwar unabhängig von der Qualifikation der Zielfonds nach dem InvStG.

Überschreitet der Spezialinvestmentfonds diese Bagatell-Grenze, droht ein Statusverlust als Spezialinvestmentfonds. Liegen die Voraussetzungen eines Investmentfonds weiterhin vor, gilt der bisherige Spezial-Investmentfonds als neu aufgelegter Investmentfonds, § 52 Abs. 1 InvStG. Die Anteile des bisherigen Spezial-Investmentfonds gelten als veräußert und gehen für die Anleger nach § 52 Abs. 2 InvStG mit einer Gewinnrealisierung einher.

Zukünftige Rechtslage

Durch das ZuFinG sollen weiträumige Änderungen umgesetzt werden. In steuerlicher Hinsicht gilt dies jedoch nur für die Einkommens- und Umsatzsteuer. Für die Besteuerung von Investmentfonds ist jedoch das InvStG maßgeblich. Im veröffentlichten Entwurf sind keine Änderungen des InvStG vorgesehen. Nach dem aktuellen Stand des Entwurfs bleibt es aus steuerlicher Sicht bei der derzeitigen Rechtslage.

Teil 3: Wünschenswerte Änderungen und Fazit

Es zeigt sich, dass zwar aufsichtsrechtlich für Immobilienfonds die Möglichkeit geschaffen werden soll, in ESG-relevante Themen zu investieren. Die geplanten Änderungen eröffnen gerade Immobilienfonds neue Anlageoptionen und tragen den aktuellen Ansprüchen an die technische Ausstattung eines Gebäudes Rechnung. Aus steuerlicher Sicht drohen jedoch auch weiterhin negative Konsequenzen bis hin zum Statusverlust, selbst bei Überschreiten der Bagatell-Grenze durch Zielinvestmentfonds.

Daher ist auch unseres Erachtens dringend angezeigt, die Änderungen des Aufsichtsrechts im Investmentsteuerrecht zu spiegeln. Auch ist unseres Erachtens notwendig, die Erzeugung und Abgabe regenerativen Stroms im Gesetz über deutsche Immobilien-Aktiengesellschaften mit börsennotierten Anteilen (REITG) ausdrücklich als zulässig zu normieren. Zudem ist der Statusverlust als Spezialinvestmentfonds bei der Investition in Photovoltaik- und Windkraftanlagen sowie Infrastrukturprojekte auszuschließen und die Bagatellgrenze, auf beispielsweise 30 %, anzuheben.

Indes scheint es fraglich, ob dieser doch umfassende Änderungsbedarf im Investmentsteuerrecht angesichts des straffen Zeitplans noch umzusetzen ist, da das Gesetzgebungsverfahren noch 2023 abgeschlossen werden soll. Ohne steuerrechtliche Anpassungen werden die aufsichtsrechtlich in die Wege geleiteten, neuen Möglichkeiten bei Infrastrukturinvestments nicht ihre volle Kraft entfalten können.