Die CoVid-19-Krise ist in vollem Gang, ihre negativen Auswirkungen auf die Wirtschaft derzeit allenfalls erahnbar. Die Einführung staatlich geförderter Kurzarbeit wird momentan von vielen Unternehmen als Mittel der Wahl zur Bekämpfung der durch das Virus verursachten ersten Auftragsrückgänge und Arbeitskräfteüberhänge herangezogen. Was aber, wenn der Auftragsrückgang nachhaltiger als befürchtet ist und auch die in Kurzarbeit beschäftigten Arbeitnehmer zur existentiellen Belastung für betroffene Arbeitgeber werden? Für diese Unternehmen stellt sich dann unweigerlich die Frage nach der Möglichkeit betriebsbedingter Kündigungen.
Das Wichtigste gleich vorneweg: auch Arbeitnehmer, die in Kurzarbeit beschäftigt werden, können aus betriebsbedingten Gründen gekündigt werden. Zwar dient die Kurzarbeit als arbeitsmarktpolitisches Instrument auch dem Erhalt von Arbeitsplätzen, einen grundsätzlich Entlassungsschutz vermittelt sie gleichwohl nicht. Die betriebsbedingte Kündigung von in Kurzarbeit beschäftigten Arbeitnehmer besitzt gleichwohl eine wichtige Besonderheit, die es sich auch während des Runs auf die Kurzarbeit zu vergegenwärtigen lohnt. Für sie gilt eine verschärfte Darlegungslast.
Aber zunächst der Reihe nach: eine betriebsbedingte Kündigung während der Kurzarbeit ist zunächst eine normale Kündigung, für die die für die Kündigungen kraft Auftragsmangel bekannten Grundsätze gelten: sie ist grundsätzlich nur gerechtfertigt, wenn die den konkreten Auftragsmangel verursachenden außerbetrieblichen Faktoren oder die innerbetrieblichen Maßnahmen, mit denen auf einen Rückgang der Auslastung reagiert werden soll, bereits konkrete Formen angenommen haben und die Prognose rechtfertigen, dass spätestens mit Ablauf der maßgeblichen Kündigungsfrist das Beschäftigungsbedürfnis für den betroffenen Arbeitnehmer tatsächlich entfallen wird.
Nun wird es bei der Kündigung in der Kurzarbeit schwierig, den Wegfall des dauerhaften Beschäftigungsbedürfnisses darzulegen, weil die initiierte Kurzarbeit indiziell gerade dafürspricht, dass der Arbeitgeber selbst nur von einem vorübergehenden Arbeitsmangel ausgeht – er hätte ja sonst keine Kurzarbeit eingeführt, sondern von vornherein eine betriebsbedingte Kündigung ausgesprochen. Die zuvor eingeführte Kurzarbeit verschärft damit faktisch seine Darlegungs- und Beweislast in einem möglichen Kündigungsschutzprozess. Der Arbeitgeber muss das selbst geschaffene Indiz eines nur vorübergehenden Arbeitsausfalls widerlegen und darlegen, auf Grund welcher Umstände nun doch von einem dauerhaften und nicht mehr nur von einem vorübergehenden Beschäftigungsrückgang auszugehen ist. Erforderlich ist eine Darlegung, auf Grund welcher veränderten Umstände der Arbeitgeber jetzt von einer anderen Prognose über die Dauer des Beschäftigungsrückgangs ausgeht. Reine Kostenerwägung, wie etwa aufgrund der Krise nunmehr notwendig werdende zusätzliche Einsparungsmöglichkeiten, reichen hierfür nicht aus. Der Arbeitgeber hat stattdessen den dauerhaften Rückgang des Arbeitsvolumens nachvollziehbar darzustellen, indem er die einschlägigen Auftragsdaten aus repräsentativen Referenzperioden miteinander vergleicht.
Praxistipp
Arbeitgeber tuen auf Grund dieser verschärften Darlegungslast gut daran, ihr Instrumentarium in der Krise wohl überlegt zu wählen. Nicht in jedem Fall ist die Einführung der Kurzarbeit der richtige Weg, obwohl sie schnelle finanzielle Linderung verspricht. Durch ihre Einführung werden spätere betriebsbedingte Kündigungen unter Umständen erschwert, weil dies dafürspricht, dass die von Kurzarbeit betroffenen Arbeitsplätze erhalten werden können. In manchen Fällen, nämlich, wenn klar ist, dass der Beschäftigungsbedarf dauerhaft entfallen wird, mag daher schon jetzt der Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung das richtige Mittel sein. Dies insbesondere, weil nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eine arbeitsgerichtliche Überprüfung, ob die betriebsbedingte Kündigung durch die Anordnung von Kurzarbeit hätte vermieden werden können, nicht möglich ist.
