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Mag. Walter Pöschl

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28. Oktober 2021

3G am Arbeitsplatz: Was dürfen und müssen Arbeitgeber beachten?

  • Briefing

Wichtige Dos & Don’ts

Ab 1.11.2021 gilt in Österreich die dritte COVID-19-Maßnahmenverordnung (3.COVID-19-MV), die eine „3G“-Regelung am Arbeitsplatz vorsieht. Diese gilt (vorerst) bis Ende November 2021, mit weiteren Verschärfungen oder auch einer Verlängerung ist zu rechnen. Aus diesem Anlass haben wir einen kurzen Überblick und Antworten auf die wichtigsten Fragen zusammengestellt:

Was ist neu?

Neu ist, dass Arbeitnehmer, aber auch Arbeitgeber Arbeitsorte, an denen physische Kontakte zu anderen Personen nicht ausgeschlossen werden können, nur betreten dürfen, wenn sie über einen 3G-Nachweis verfügen. Unter dem „Betreten“ ist auch das „Verweilen“ zu verstehen.

Arbeitgeber und Arbeitnehmer müssen also grundsätzlich einen 3G-Nachweis während der Arbeit bereithalten. Das gilt sowohl bei der Arbeit in geschlossenen Räumen als auch im Freien.

Ausgenommen sind nur Arbeiten, bei denen ein physischer Kontakt ausgeschlossen werden kann, weiters dort, wo es höchstens zwei physische Kontakte pro Tag im Freien gibt, die jeweils nicht länger als 15 Minuten dauern. Weiters ausdrücklich ausgenommen ist die Arbeit im eigenen privaten Wohnbereich, also vor allem im Home-Office. Wird hingegen etwa in einem fremden privaten Wohnbereich gearbeitet, etwa bei Handwerksarbeiten, ist ein 3G-Nachweis mitzuführen (außer wiederum, wenn ein physischer Kontakt ausgeschlossen werden kann, z.B. die Putzfrau, die eine Wohnung putzt, während die Bewohner nicht dort sind).

Was ist eigentlich der "Arbeitsort"?

Das sind jedenfalls alle Arbeitsstellen gemäß Arbeitnehmerschutzgesetz (ASchG), nach den Erläuterungen des Gesundheitsministeriums aber eigentlich überall, wo gearbeitet wird. Dort ist ein 3G-Nachweis mitzuführen, es sei denn, es gibt eine Ausnahme.

Was ist unter „physischem Kontakt“ zu verstehen?

Das wird leider nicht klar definiert. Das Gesundheitsministerium sagt dazu, dass unmittelbarer Kundenkontakt und Kontakt zu anderen Mitarbeitern gemeint sind. Lieferanten und dergleichen wohl auch. Es geht hier offenbar um das mögliche Zusammentreffen mit anderen Personen, z.B. in Gemeinschaftseinrichtungen (Sozialraum, sanitäre Einrichtungen, Besprechungsräume, etc.). Die Beurteilung darüber hat laut Ministerium anhand einer Durchschnittsbetrachtung abstrakt und nicht etwa jeweils am konkreten Tag bei Arbeitsverrichtung zu erfolgen und muss vom Arbeitgeber vorgenommen werden. Unbeantwortet bleibt etwa die Frage, ob der Arbeitgeber oder der Arbeitnehmer selbst durch Abstandsregeln, etc. einen physischen Kontakt ausschließen können.

Was ist unter „physischem Kontakt“ zu verstehen?
Das wird leider nicht klar definiert. Das Gesundheitsministerium sagt dazu, dass unmittelbarer Kundenkontakt und Kontakt zu anderen Mitarbeitern gemeint sind. Lieferanten und dergleichen wohl auch. Es geht hier offenbar um das mögliche Zusammentreffen mit anderen Personen, z.B. in Gemeinschaftseinrichtungen (Sozialraum, sanitäre Einrichtungen, Besprechungsräume, etc.). Die Beurteilung darüber hat laut Ministerium anhand einer Durchschnittsbetrachtung abstrakt und nicht etwa jeweils am konkreten Tag bei Arbeitsverrichtung zu erfolgen und muss vom Arbeitgeber vorgenommen werden. Unbeantwortet bleibt etwa die Frage, ob der Arbeitgeber oder der Arbeitnehmer selbst durch Abstandsregeln, etc. einen physischen Kontakt ausschließen können.
Für wen gilt die 3G Nachweispflicht?
Diese gilt sowohl für Arbeitgeber, als auch Arbeitnehmer. Konkret spricht die Verordnung von „Arbeitnehmern, Inhabern und Betreibern“. Es ist davon auszugehen, dass auch Selbstständige wie z.B. freie Dienstnehmer erfasst sind, weil diese wohl als „Arbeitnehmer, Inhaber und Betreiber“ im Sinne der 3.COVID-19-MV anzusehen sind.
Was gilt jetzt in Bezug auf die Maskenpflicht?
Maske - damit meint die Verordnung grundsätzlich eine FFP2-Maske - muss bei der Arbeit dann nicht mehr getragen werden, wenn ein 3G-Nachweis vorliegt. Ausgenommen ist der Alten-, Pflege- und Gesundheitsbereich. Das kann dazu führen, dass z.B. im Lebensmittelhandel das Verkaufs- und Kassenpersonal keine Maske mehr tragen muss, die Kunden aber schon. Einzelne Bundesländer haben bereits angekündigt, strengere Regeln einzuführen.

Begründet wird dies damit, dass Kunden die Maske nur für einen kurzen Zeitraum tragen müssen, Arbeitnehmern das lange Tragen jedoch nicht zugemutet werden soll, wenn sie über einen 3G-Nachweis verfügen.

Das Tragen der Maske ist vor allem auch hinsichtlich der Übergangsbestimmung von Bedeutung: Diese sieht vor, dass 3G am Arbeitsplatz bis 15.11.2021 nicht umgesetzt werden muss, wenn - während der ganzen Zeit - eine FFP2-Maske getragen wird.
Wie müssen Arbeitgeber die 3G-Regel kontrollieren?
Das zugrunde liegende Covid-19-Maßnahmengesetz sieht vor, dass der Arbeitgeber sicherstellen muss, dass Arbeitsorte, an denen ein physischer Kontakt nicht ausgeschlossen werden kann, von Arbeitnehmern nur mit 3G-Nachweis (bis 15.11. alternativ mit FFP2-Maske) betreten werden.

Unklar ist, was genau hier zu tun ist. Der Wortlaut des Gesetzes spricht an sich für eine lückenlose Kontrolle, etwa durch Einlass von Arbeitnehmern in den Betrieb nur mit gültigem 3G-Nachweis. Das Gesundheitsministerium vertritt hingegen die Auffassung, dass die Kontrollpflicht des Arbeitgebers nicht überspannt werden dürfe und zumutbar bleiben müsse. Es komme auf Größe und Struktur des Betriebes, Anzahl der Mitarbeiter, räumliche und organisatorische Beschaffenheit an. Grundsätzlich reichen demnach stichprobenartige Kontrollen, Aushänge, mündliche und schriftliche Belehrungen. Allerdings muss die Wirksamkeit der stichprobenartigen Kontrolle sichergestellt sein. Dies ist nach Auffassung des Ministeriums dann der Fall, wenn entweder regelmäßig einzelne Personen stichprobenartig ausgewählt und kontrolliert werden oder wenn es immer wieder „Schwerpunktkontrollen“ im Sinne eines umfassenden „Planquadrats“ gibt.

Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, auf Verlangen des Arbeitgebers seinen 3G-Nachweis vorzuweisen. Der Arbeitgeber wird bei Zweifel an der Echtheit wohl weitere Schritte setzen müssen. Hierfür stehen bereits technische Möglichkeiten zur Verfügung, wie etwa Apps, mit denen der QR Code des 3G-Nachweises auf dessen Gültigkeit überprüft werden kann (z.B. die GreenCheck App, welche das Gesundheitsministerium zur Verfügung stellt).

Ausdrücklich gesetzlich verboten ist, die 3G-Nachweise der Arbeitnehmer und darin enthaltenen personenbezogenen (Gesundheits-)Daten zu vervielfältigen, aufzubewahren, oder sonst wie zu verarbeiten. In der Praxis ist dies sehr unbefriedigend, zumal Arbeitgeber grundsätzlich ein sehr fundiertes Interesse daran haben werden, zu wissen, wer in der Belegschaft geimpft ist und wer nicht. Hier gibt es durchaus triftige Argumente dafür, dem Arbeitgeber eine weitergehende Verarbeitung zu erlauben, vor allem dann, wenn der Arbeitnehmer einwilligt. Die meisten Daten des 3G-Nachweises wie Adresse, Geburtsdatum, SV-Nummer hat der Arbeitgeber ohnehin schon. Hier sollte der Gesetzgeber wohl eine entsprechende Möglichkeit für die Praxis schaffen.

Da der Arbeitgeber nachweisen muss, dass er seinen Kontrollpflichten entsprochen hat, ist zu empfehlen, zumindest darüber eine Dokumentation zu führen. Eine Option ist etwa eine Liste über stichprobenartig durchgeführte Kontrollen, welche das Datum der Kontrolle und den Namen des Mitarbeiters enthält, sowie etwa den Vermerk „3G-Kontrolle durchgeführt“.
Darf der Arbeitgeber strengere Maßnahmen vorsehen?
Das erlaubt die Verordnung ausdrücklich in sogenannten „begründeten“ Fällen. Näher definiert werden diese aber nicht. Begründete Fälle könnten es aber wohl sein, wenn etwa in einem Großraumbüro gearbeitet wird, oder wenn an einem Arbeitsplatz vulnerable Kollegen tätig sind. Der Arbeitgeber ist aufgrund seiner arbeitsrechtlichen Fürsorgepflicht möglicherweise sogar dazu verpflichtet.

Diese strengeren Maßnahmen können z.B. eine Maskenpflicht sein, oder aber die Einschränkung auf „2,5G“ (geimpft, getestet, oder PCR-Test), unter Umständen sogar „2,5G+“ (z.B. PCR-Test nicht älter als 48 statt 72 Stunden), oder in besonderen Fällen sogar eine 2G-Regelung. Auch eine engmaschigere Kontrolle sollte in begründeten Fällen zulässig sein, etwa ein genereller Zugang zum Betrieb nur mit 3G bzw. einem noch strengeren Nachweis. 
Dürfen Einstellungen, Beförderungen und besondere Belohnungen von einer Impfung abhängig gemacht werden?
Das ist nach herrschender Meinung zulässig. Bei der Frage, ob jemand geimpft ist, oder nicht, handelt es sich nicht um einen Diskriminierungstatbestand. Auch der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz verbietet dies wohl nicht, da meist ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers bestehen wird. Dies schon allein deswegen, weil ein Ausfall durch eine COVID-19-Erkrankung dann weniger wahrscheinlich ist, ebenso das Risiko, dass eine geimpfte Person andere Arbeitnehmer, Kunden, oder einen Arbeitgeber ansteckt. Die Impfung erleichtert also die Einsatzbarkeit des Mitarbeiters.
Was ist die Folge, wenn ein Mitarbeiter keinen 3G-Nachweis vorweist?
Einen 3G-Nachweis am Arbeitsplatz mitzuführen, ist eine Verpflichtung, die sich primär an den Arbeitnehmer richtet (der Arbeitgeber muss kontrollieren). Kann der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber keinen 3G-Nachweis vorlegen, bedeutet das, dass ein Mitarbeiter die rechtlichen Voraussetzungen für den Arbeitseinsatz nicht erfüllt und deswegen nicht arbeitsbereit ist. Daher entfällt jedenfalls der Entgeltanspruch des Mitarbeiters ersatzlos, bis er einen 3G-Nachweis vorlegen kann. 

Verweigert der Mitarbeiter „beharrlich“ die Vorlage eines 3G-Nachweises, droht ihm sogar die fristlose Entlassung. Beharrlichkeit ist insbesondere dann gegeben, wenn der Arbeitnehmer generell klarmacht, keinen 3G-Nachweis vorlegen zu wollen, oder einen solchen nach Aufforderung (in besonderen Fällen vielleicht nach wiederholter Aufforderung) nicht vorlegt. Eine sofortige Entlassung ohne weiteres Zuwarten wird unter Umständen zulässig sein, wenn ein Arbeitnehmer an einem epidemiologisch exponierten Arbeitsplatz ohne 3G-Nachweis angetroffen, bzw. bei einer Kontrolle durch die Gesundheitsbehörde der Arbeitnehmer deswegen von der Behörde bestraft wird.
Was ist noch zu beachten?
Es besteht weiterhin die Verpflichtung, als Arbeitgeber bei Arbeitsorten mit mehr als 51 Arbeitnehmern einen COVID-19-Beauftragten zu bestellen und ein COVID-19-Präventionskonzept auszuarbeiten und umzusetzen.
Welche sonstigen spannenden Fragen stellen sich?
Eine interessante Frage ist etwa, was Arbeitnehmer tun können, wenn der Arbeitgeber die Schutzmaßnahmen am Arbeitsort, insbesondere die Einhaltung und die Kontrolle der 3G-Regel nicht umsetzt. Weiters ist äußerst spannend, was für Arbeitnehmer gilt, die aufgrund sonstiger COVID-19-Maßnahmen, wie etwa einer Ausgangssperre ihres Bezirks oder ihrer Gemeinde, nicht am Arbeitsplatz erscheinen können. In Zukunft wird auch die folgende Frage große Relevanz erlangen: Was gilt, wenn ungeimpfte Arbeitnehmer aufgrund des Stufenplanes möglicherweise nicht mehr arbeiten dürfen? Ein Thema, das zahlreiche arbeitsrechtliche Folgefragen aufwirft …
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