In which areas can a whistleblower raise concerns?

This text is also available in Polish.

As the deadline to implement the Directive (EU) 2019/1937 of the European Parliament and of the Council of 23 October 2019 on the protection of persons who report breaches of Union law, the so-called "Whistleblower Directive" (the "Directive") is fast approaching, together with a dedicated team from our Warsaw office, we bring you up to date on the most relevant issues in this area. Below we discuss the material scope of the Directive.

A previous article in which the personal scope of the Directive was discussed, can be found here.

We emphasize that the most important objective of the Directive is to improve public awareness of the application, and above all, the enforcement of the laws and policies of the Union in specific areas. The Directive aims to oblige individual Member States to create a legal and organisational framework for the bottom-up enforcement of Union law and policies.

So, which areas, in the view of the EU legislator, require measures to be taken to prevent abuse and illegal conduct and, consequently, better enforcement of the law in these specific areas?

The areas which, within the meaning of the EU legislator, require special protection against breaches are very broadly defined. They are indicated in Article 2 of the Directive and in detail in the Annex to the Directive. These are mainly:

• public procurement
• financial services, products and markets and prevention of money laundering and terrorist financing
• product safety and compliance
• transport safety
• protection of the environment
• radiation protection and nuclear safety
• food and feed safety, animal health and welfare
• public health
• consumer protection
• protection of privacy and personal data; and security of network and information systems.

The above list is not exhaustive, since the reference to acts listed in the Annex to the Directive should be understood in a much broader context, as covering all national and Union rules which regulate the rights and obligations in the areas indicated. The listed issues are only a certain framework, indications, which should be followed in order to prevent any abuse. It is up to the Polish legislator to specify the material scope, but at this point in time we do not know the shape or even the assumptions of the draft act.

We emphasise that an equally important issue raised by the Directive, which one should remember, is breaches affecting the financial interests of the Union. This concerns, first and foremost, taking appropriate steps to combat any fraud, as well as ensuring that the Union's financial interests are adequately protected.

What are the breaches which affect the financial interests of the Union?

According to the Treaty on the Functioning of the European Union (Article 325), both the Union and the Member States shall counter fraud and any other illegal activities affecting the financial interests of the Union. Protection of the financial interests of the Union, which is related to combating the fraud, corruption and any other illegal activity affecting Union expenditure, the collection of Union revenue and funds and/or Union assets, is a core area in which the enforcement of Union law needs to be improved. Therefore, this notion is also of a general nature and the organisational and legal framework introduced by the Directive is aimed at preventing further undesirable developments in this area.

... but what about the Union's internal market?

The Directive also points to breaches relating to the internal market, including breaches of Union competition and State aid rules, as well as breaches relating to the internal market in relation to acts which breach the rules of corporate tax or to arrangements for the purpose of which is to obtain a tax advantage that defeats the object or purpose of the applicable corporate tax law. In particular whistleblower protection to improve the enforcement of EU competition law, including State aid rules, would help to ensure that markets in the Union function efficiently and provide a level playing field for businesses and benefit consumers. This is another very broad area to which the provisions of the Directive will undoubtedly apply.

An example of whistleblowing in this area could be reporting possible irregularities or omissions in the disbursement of salary subsidies (co-financing obtained as a State aid) received on the basis of the so-called “Anti-crisis Shield” due to the COVID-19 pandemic. Undoubtedly, such subsidies constitute State aid and irregularities in this area may violate the proper functioning of the Union internal market.

The wide material scope of the Directive

As described above, the Directive covers many areas in which irregularities may occur. It is worth pointing out that it is not only about formal unlawfulness, but also the notion of breach should include abusive practices, as defined by the case law of the Court, i.e. acts or omissions which do not appear to be unlawful in formal terms, but defeat the object or the purpose of the law. Thus, when reporting possible irregularities, it will be possible to report actions not only contrary to the letter of the law, but also to the spirit of the law.

For example, in the framework of reporting possible irregularities in the field of labour law, it will be possible to report not only such actions which, although not codified, are unwanted or undesirable in the literal wording (e.g. accepting a bribe, sexual harassment in the workplace, "fixing" a tender or discriminating against subordinates), but also actions which are not compliant with the spirit of the law which we classify as contrary to the rules of social co-existence (e.g. inappropriate behaviour of a co-worker, manifesting itself in a negative attitude and abusive phrases, which does not yet meet the condition of qualifying a given action as mobbing under the Labour Code).

The area of labour law, however, raises doubts as to whether this area is covered by the Directive at all. The fact that it is not specifically mentioned in Article 2 and the relevant Annex may indicate that the Directive leaves this issue to the Member States to decide. In light of Section 21 of the Directive, which indicates that workers and their representatives have the right under this Directive to address the competent authority if they consider that the measures taken and methods used by the employer are not sufficient to ensure an appropriate level of health and safety at work, it seems that the intention was nevertheless cover this field of application of the Directive.

Interestingly, some issues concerning collective labour law are excluded from the scope of the Directive. The autonomy of the social partners is so well established that, according to the EU legislator, it does not require extending the scope of its protection. This concerns above all the exercise by employees of their right to consult with the social partners (employees' representatives or trade unions) or the bargaining process when concluding collective agreements.

... can individual Member States extend the areas covered by the Directive?

Yes, the Directive expressly states that its provisions are without prejudice so that Member States can extend the scope of protection under national law in relation to areas or acts not covered by the Directive. It is important that the minimum standard indicated in the Directive is preserved. In view of this, it is still unclear how, in practice, these provisions will be implemented in the Polish legal system. There is still no draft act implementing the provisions of the Directive, and time is pressing, as the first date to be faced by the Polish legislator is 17 December this year.

The directive will not cover all possible areas ...

What is missing in this set of areas? Certainly we will not find here the area of state security. National security remains the sole responsibility of each Member State. Moreover, as the Directive itself indicates, some areas are explicitly excluded from its scope, such as legal and medical professional privilege, the secrecy of judicial deliberations, rules of criminal procedure and classified information, which are already adequately protected at this stage under both EU and national law.

What about internal regulations?

Irregularities related to the non-compliance with ethical codes and other internal regulations, e.g. in the field of labour law is also questionable. It is not clear from the regulations that the protection of a whistleblower will also cover reporting breaches of so-called soft regulations. We await action by the Polish legislator in this area.

In that case, what breaches can be reported under the whistleblowing channels?

From the point of view of the subject matter of the Directive, it is also important that the breaches identified by the whistleblower may concern: (i) breaches that have already occurred, (ii) breaches that have not yet been committed but are very likely to occur, (iii) acts or omissions which the whistleblower has reasonable grounds to believe that they constitute a breach; (iv) attempts to conceal breaches; reasonable fears and suspicions (without evidence).

We emphasise that reporting any breach can only be made in good faith. In order to enjoy the protection under the Directive, individuals who formulate a report should have reasonable grounds to believe, in light of the circumstances and information available to them at the time of reporting, that the matters they are reporting are true. This requirement is a necessary safeguard against reports made in bad faith, frivolous or abusive reports.

The lack of guaranteed protection for whistleblowers acting in bad faith is intended to emphasise that those who, when reporting, intentionally and knowingly provide false or misleading information will be deprived of such protection. At the same time, this requirement ensures that a whistleblower is not deprived of protection if he or she reports inaccurate information on breaches due to an unintentional error. The motives of the whistleblowers should not be relevant when taking a decision of whether they should be granted protection.

However, information which is fully accessible to the public (e.g. previously pending proceedings in connection with submitting an application to review a public procurement procedure, or whistleblowing caused by the conduct of an employee who has previously been disciplinary dismissed for that misconduct) or unsubstantiated rumours and hearsay, in particular arising from any interpersonal conflicts between the whistleblower and the reported person, are clearly not subject to reporting.

What is the significance of the material scope of the Directive?

Whistleblowers should be entitled to protection under the Directive if they have reasonable grounds to believe that the reported information falls within its scope. In other words, protection will not be available to a whistleblower who reports from an area not covered by the Directive or Polish laws implementing the Directive.

Undoubtedly, the fundamental unknown is the direction that the Polish legislator will take when implementing the Directive. What steps will be taken to implement the Directive? Will there be the facility to decide to broaden the material scope of the areas in which a legal and organisational framework for whistleblowing will be established? Time will tell what the answers to these questions will be - the final legislative actions should be completed by 17 December 2021, however, they have not yet been taken.

Nevertheless, we will keep you informed about further legislative progress in this area. The dedicated team of Taylor Wessing Warsaw office is available to assist and support you in fulfilling your obligations and implementing any actions which businesses and other entities will be required to take under the Directive.

Jakich obszarów dotyczyć mogą zgłoszenia sygnalisty?

W związku ze zbliżającym się terminem implementacji Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/1937 z dnia 23 października 2019 r. w sprawie ochrony osób zgłaszających naruszenia prawa Unii tzw. Dyrektywy o sygnalistach („Dyrektywa”), wraz z dedykowanym zespołem warszawskiego biura kancelarii Taylor Wessing przybliżamy Państwu najistotniejsze kwestie tego zagadnienia. Poniżej omawiamy zakres przedmiotowy Dyrektywy.

Poprzedni artykuł omawiający kwestie podmiotowego zastosowania Dyrektywy znaleźć można tutaj.

Zaznaczamy, że najważniejszym celem Dyrektywy jest poprawa świadomości społecznej w stosowaniu, a przede wszystkim w egzekwowaniu prawa i polityk Unii w określonych dziedzinach. Dyrektywa zmierza do nałożenia na poszczególne Państwa członkowskie obowiązku stworzenia ram prawno-organizacyjnych, celem oddolnego egzekwowania prawa i polityk Unii.

Zatem, jakie dziedziny, z punktu widzenia unijnego ustawodawcy, wymagają powzięcia środków celem zapobiegania nadużyciom i działaniom sprzecznym z prawem, a w konsekwencji lepszego egzekwowania przestrzegania prawa w tych konkretnych obszarach?

Obszary, które w rozumieniu unijnego ustawodawcy, wymagają szczególnej ochrony przed naruszeniami są określone bardzo szeroko. Zostały one wskazane w art. 2 Dyrektywy, a szczegółowo omówione w załączniku do Dyrektywy. Są to przede wszystkim:

• zamówienia publiczne
• usługi, produkty i rynki finansowe oraz zapobieganie praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu
• bezpieczeństwo produktów i ich zgodność z wymogami
• bezpieczeństwo transportu
• ochrona środowiska
• ochrona radiologiczna i bezpieczeństwo jądrowe
• bezpieczeństwo żywności i pasz, zdrowie i dobrostan zwierząt
• zdrowie publiczne
• ochrona konsumentów
• ochrona prywatności i danych osobowych oraz bezpieczeństwo sieci i systemów informacyjnych.

Powyższa lista nie ma charakteru zamkniętego, bowiem odesłanie do aktów wymienionych w załączniku do Dyrektywy należy rozumieć o wiele szerzej, jako obejmujące wszystkie krajowe i unijne przepisy regulujące uprawnienia i zobowiązania we wskazanych obszarach. Wymienione zagadnienia są jedynie pewnymi ramami, wskazówkami, za którymi należy podążać celem przeciwdziałania jakimkolwiek nadużyciom. To w gestii polskiego ustawodawcy jest uszczegółowienie zakresu przedmiotowego, jednakże na ten moment nie znamy kształtu ani nawet założeń do projektu ustawy.

Podkreślamy, że równie istotną kwestią podniesioną w Dyrektywie, o której należy pamiętać, są naruszenia mające wpływ na interesy finansowe Unii. Dotyczy to przede wszystkim podejmowania odpowiednich kroków, celem zwalczania jakichkolwiek nadużyć finansowych, a także zagwarantowanie należytej ochrony interesów finansowych Unii.

Czym są naruszenia mające wpływ na interesy finansowe Unii?

Zgodnie z Traktatem o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (art. 325) zarówno Unia, jak i Państwa Członkowskie zwalczają nadużycia finansowe i wszelkie inne działania nielegalne naruszające interesy finansowe Unii. Ochrona interesów finansowych Unii, która wiąże się ze zwalczaniem nadużyć finansowych, korupcji i wszelkich innych nielegalnych działań wywierających wpływ na wydatki Unii, pobór dochodów i środków finansowych Unii lub aktywa Unii, stanowi jedną z kluczowych dziedzin, w której egzekwowanie prawa Unii wymaga poprawy. Zatem to pojęcie również ma charakter generalny, a ramy organizacyjno-prawne wprowadzane na mocy Dyrektywy mają na celu zapobieganie dalszym niepożądanym przedsięwzięciom w tym obszarze.

… a co z rynkiem wewnętrznym Unii?

Dyrektywa wskazuje także na naruszenia dotyczące rynku wewnętrznego, w tym naruszenia unijnych zasad konkurencji i pomocy państwa, jak również naruszenia dotyczące rynku wewnętrznego w odniesieniu do działań, które stanowią naruszenie przepisów o podatku od osób prawnych lub do praktyk mających na celu uzyskanie korzyści podatkowej sprzecznej z przedmiotem lub celem mających zastosowanie przepisów o podatku od osób prawnych. W szczególności, ochrona sygnalistów służąca poprawie egzekwowania unijnego prawa konkurencji, w tym przepisów dotyczących pomocy państwa, przyczyniłaby się do zagwarantowania wydajnego funkcjonowania rynków w Unii i zapewnienia przedsiębiorstwom równych szans oraz przyniosłaby korzyści konsumentom. To kolejny bardzo szeroki obszar, do którego niewątpliwie przepisy Dyrektywy będą miały zastosowanie.

Przykładem zgłaszania nieprawidłowości w tym obszarze, może być zgłaszanie ewentualnych nieprawidłowości czy zaniechań w przedmiocie wydatkowania dofinansowań do wynagrodzeń otrzymywanych na podstawie tzw. tarczy antykryzysowej w związku z pandemią COVID-19. Niewątpliwie takie dofinansowania stanowią pomoc publiczną, a nieprawidłowości w tym zakresie mogą naruszać prawidłowe zasady działania rynku wewnętrznego Unii.

Szeroki zakres przedmiotowy Dyrektywy

Jak opisujemy wyżej, Dyrektywa obejmuje swoim zakresem znaczną część obszarów, w których mogą pojawić się nieprawidłowości. Warto zaznaczyć , że nie chodzi tylko o formalną niezgodność z prawem, ale także pojęcie naruszenia obejmować powinno nadużycia prawa określone w orzecznictwie Trybunału, tj. działania lub zaniechania, które z pozoru nie wydają się być niezgodne z prawem w sensie formalnym, lecz są sprzeczne z przedmiotem lub celem prawa. Zatem przy zgłaszaniu ewentualnych nieprawidłowości możliwe będzie sygnalizowanie działań nie tylko niezgodnych z literą prawa, ale i duchem prawa.

Na przykład, w ramach zgłaszania ewentualnych nieprawidłowości z obszaru prawa pracy, będą mogły być zgłaszane nie tylko takie działania, które wprawdzie nie są skodyfikowane, jako niechciane lub niepożądane w literalnym brzmieniu (m.in. takie jak przyjęcie łapówki, molestowanie seksualne w miejscu pracy, „ustawianie” przetargu czy dyskryminacja podwładnych), ale też działania niezgodne z duchem prawa, które kwalifikujemy, jako sprzeczne z zasadami współżycia społecznego (np. niewłaściwe zachowanie współpracownika, objawiające się negatywnym nastawieniem i obcesowymi zwrotami, które jeszcze nie spełnia kodeksowej przesłanki zakwalifikowania danego działania, jako mobbingu).

Z obszarem prawa pracy wiążą się jednak wątpliwości co do tego, czy obszar ten jest w ogóle objęty zastosowaniem Dyrektywy. Otóż brak jego wyróżnienia w art. 2 i stosownym załączniku, może wskazywać, że Dyrektywa pozostawia tę kwestię Państwom Członkowskim do decyzji. W świetle motywu 21 Dyrektywy, który wskazuje, że Pracownicy i ich przedstawiciele mają, na mocy niniejszej dyrektywy, prawo zwracania się do właściwego organu, jeżeli uznają, że środki podejmowane przez pracodawcę i stosowane przez niego metody są niewystarczające do zapewnienia odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa i higieny pracy, wydaje się, że intencją było jednak objęcie tej sfery zastosowaniem Dyrektywy.

Co ciekawe, wyjęte spod działania Dyrektywy są niektóre kwestie dotyczące zbiorowego prawa pracy. Autonomia partnerów społecznych ma na tyle ugruntowaną pozycję, że zdaniem unijnego ustawodawcy, nie wymaga poszerzania zakresu jej ochrony. Dotyczy to przede wszystkim wykonywania przez pracowników ich prawa do konsultacji z partnerami społecznymi (przedstawiciele pracowników czy związki zawodowe) czy procesu rokowań podczas zawierania układów zbiorowych.

… czy poszczególne Państwa Członkowskie mogą rozszerzyć obszary objęte działaniem Dyrektywy?

Tak, Dyrektywa stanowi wprost, że jej postanowienia pozostają bez uszczerbku dla uprawnienia państw członkowskich do rozszerzenia zakresu ochrony na mocy prawa krajowego w odniesieniu do dziedzin lub aktów nieobjętych Dyrektywą. Ważne jest zachowanie minimalnego standardu, wskazanego w Dyrektywie. Wobec tego, w dalszym ciągu niewiadomą jest, jak w praktyce przepisy te zostaną wdrożone do polskiego systemu prawnego. Nadal brakuje projektu ustawy implementującego przepisy Dyrektywy, a czas nagli, bowiem pierwszą datą, z jaką ma się zmierzyć polski ustawodawca to 17 grudnia tego roku.

Dyrektywa nie obejmie zakresem działania wszystkich możliwych dziedzin …

Czego brakuje w tym zestawie obszarów? Z pewnością nie znajdziemy tu obszaru bezpieczeństwa państwa. Bezpieczeństwo narodowe pozostaje w zakresie wyłącznej odpowiedzialności każdego państwa członkowskiego. Ponadto jak wskazuje sama Dyrektywa, niektóre obszary są wprost wyjęte spod jej działania, a są to między innymi prawnicza i medyczna tajemnica zawodowa, tajemnica narady sędziowskiej, przepisy dotyczących postępowania karnego oraz informacje niejawne, które już na tym etapie są odpowiednio chronione zarówno na gruncie prawa unijnego, jak i prawa krajowego.

A co z wewnętrznymi regulacjami?

Pod znakiem zapytania stoją też nieprawidłowości związane z nieprzestrzeganiem kodeksów etycznych i innych wewnętrznych aktów np. z zakresu prawa pracy. Wprost nie wynika bowiem z przepisów, że ochrona sygnalisty będzie obejmowała także zgłaszanie naruszeń tzw. miękkich regulacji. Czekamy na działania polskiego ustawodawcy w tym obszarze.

W takim razie, jakie naruszenia mogą być przedmiotem zgłoszenia w ramach kanałów zgłaszania nieprawidłowości?
Z punktu widzenia przedmiotu Dyrektywy ważne jest to, że naruszenia wskazane przez sygnalistę mogą dotyczyć: (i) naruszeń, które miały już miejsce, (ii) naruszeń, których jeszcze nie popełniono, ale istnieje bardzo duże prawdopodobieństwo ich wystąpienia, (iii) działań lub zaniechań, co do których osoba dokonująca zgłoszenia ma uzasadnione podstawy, by sądzić, że stanowią naruszenie; (iv) prób ukrycia naruszeń; uzasadnionych obaw i podejrzeń (bez dowodów).

Podkreślamy, że zgłoszenie jakiegokolwiek naruszenia może odbyć się wyłącznie w dobrej wierze. Aby korzystać z ochrony przyznanej na mocy Dyrektywy, osoby dokonujące zgłoszenia powinny mieć uzasadnione podstawy, by sądzić, w świetle okoliczności i informacji, jakimi dysponują w momencie dokonywania zgłoszenia, że podnoszone przez nie kwestie są prawdziwe. Wymóg ten stanowi niezbędne zabezpieczenie przed zgłoszeniami dokonywanymi w złej wierze, zgłoszeniami niepoważnymi lub stanowiącymi nadużycie.

Brak zagwarantowanej ochrony sygnalistów działających w złej wierze ma na celu podkreślenie, że osoby które w momencie zgłaszania celowo i świadomie przekazały nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd informacje będą pozbawione takiej ochrony. Jednocześnie wymóg ten zapewnia, aby osoba dokonująca zgłoszenia nie została pozbawiona ochrony w przypadku, gdy zgłosiła niedokładne informacje na temat naruszeń wskutek niezamierzonego błędu. Motywy, jakimi kierują się osoby dokonujące zgłoszenia, nie powinny mieć znaczenia przy podejmowaniu decyzji, czy powinny one otrzymać ochronę.

Natomiast niewątpliwie nie podlegają sygnalizowaniu informacje w pełni dostępne publicznie (np. uprzednio toczące się postępowanie w związku ze złożeniem wniosku o weryfikację procedury udzielenia zamówienia publicznego czy sygnalizowanie nieprawidłowości spowodowanej działaniem pracownika, który został uprzednio zwolniony w trybie dyscyplinarnym za to przewinienie) lub nieuzasadnione plotki i pogłoski, w szczególności wynikające z jakichkolwiek konfliktów interpersonalnych zgłaszającego z osobą, której zgłoszenie miałoby dotyczyć.

Jakie znaczenie ma zakres przedmiotowy zastosowania Dyrektywy?

Osoby dokonujące zgłoszenia powinny być uprawnione do objęcia ich ochroną na mocy Dyrektywy, jeżeli mają uzasadnione podstawy, by sądzić, że informacje będące przedmiotem zgłoszenia objęte są jej zakresem stosowania. Czyli innymi słowy, ochrona nie będzie przysługiwała sygnaliście, który dokona zgłoszenia z obszaru niewskazanego w Dyrektywie lub w aktach implementujących Dyrektywę do polskich przepisów.

Niewątpliwie, zasadniczą niewiadomą jest kierunek implementacji Dyrektywy, jaki przyjmie polski ustawodawca. Jakie kroki poweźmie celem implementacji Dyrektywy? Czy zdecyduje się na poszerzenie zakresu przedmiotowego obszarów, w których ustanowione zostaną ramy prawno-organizacyjne do zgłaszania nieprawidłowości? Czas pokaże jakie będą odpowiedzi na te pytania – ostateczne działania legislacyjne powinny zakończyć się do 17 grudnia 2021 r., tymczasem nie zostały one jeszcze podjęte.

Niemniej będziemy Państwa informować o dalszych postępach legislacyjnych w tym zakresie. Dedykowany zespół warszawskiego biura kancelarii Taylor Wessing służy pomocą i wsparciem w wypełnieniu obowiązków i wdrożeniu wszelkich działań, do których przedsiębiorcy i inne podmioty będą zobowiązani na mocy Dyrektywy.