Droit de la concurrence : la nouvelle loi entrera en vigueur en avril 2021

Le cadre réglementaire relatif aux comportements anticoncurrentiels est issu de la loi sur le commerce de 1986 et contrôlé par la Commission sur le commerce.

La loi portant modification de la loi sur le commerce (cartel et autres pratiques) de 2017 a apporté des changements importants et a remplacé l'ancienne interdiction de fixation des prix entre concurrents par une interdiction plus large, englobant les dispositions relatives aux ententes et qui s’étend à la répartition des marchés, aux restrictions de production ainsi qu'à la fixation des prix entre concurrents.

L'interdiction des ententes anticoncurrentielles en Nouvelle-Zélande est très large et a un impact considérable sur les réseaux de franchise.
Ainsi, dans les contrats de franchise, certaines clauses doivent être insérées, d’autres clauses doivent être justifiées et enfin certaines clauses sont à proscrire (par exemple, les clauses qui fixent ou influencent les prix, restreignent la production ou répartissent les marchés seront concernées).
La possibilité que d’autres engagements puissent atteindre le même résultat commercial ou un résultat similaire à celui d'une clause constituant une entente doit aussi être prise en considération.

Un autre élément important est de savoir si certaines exemptions peuvent s’appliquer : l'exemption relative aux activités de collaboration et l’exemption relative aux relations verticales.

S’agissant de l’exemption des relations verticales, il n'y a pas d'entente lorsque les parties ne sont pas en concurrence les unes avec les autres. Dans la plupart des réseaux de franchise, le franchiseur n’est pas en concurrence avec ses propres franchisés, mais ce n'est pas toujours le cas. Par exemple, un franchiseur qui possède ses propres points de vente peut se trouver en concurrence avec des franchisés. De même, lorsqu'un franchiseur vend en ligne directement au consommateur final, tout en ayant des franchisés qui vendent à ces consommateurs, il peut également être en concurrence avec eux. Il peut également y avoir des cas où les franchisés sont en concurrence les uns avec les autres. Lorsqu'un franchiseur est en concurrence avec un franchisé ou lorsqu'il s'avère que les franchisés sont en concurrence les uns avec les autres, une relation de concurrence sera établie, de sorte que le franchiseur doit être conscient que certaines dispositions de son contrat de franchise peuvent constituer une entente anticoncurrentielle.

S’agissant de l’exemption des activités de collaboration, la loi sur le commerce de 1986 prévoit un certain nombre d'exceptions légales qui ne sont pas constitutives d’une entente anticoncurrentielle et qui peuvent être pro-concurrentielles. Ces exceptions concernent les activités de collaboration (par exemple, les coentreprises ou accords de franchise), les achats groupés, les contrats d'approvisionnement verticaux et certains accords de transport maritime.

Une analyse du contrat au cas par cas sera donc nécessaire.

Il n’est pas possible de se défendre en plaidant l’erreur concernant le contenu des contrats d'achat groupé, de promotion en commun et des contrats d’approvisionnement verticaux.

Il est également important de noter que la loi de 2019 portant modification de la loi sur le commerce (criminalisation des ententes) entrera en vigueur le 8 avril 2021. Cette loi introduit une nouvelle infraction pénale relative aux ententes anticoncurrentielles, et les nouvelles sanctions pénales proposées reflètent le caractère secret des ententes anticoncurrentielles et le préjudice qu'elles causent aux consommateurs et à l'économie.

Le dirigeant d’un franchiseur pourra être considéré comme pénalement responsable, à titre personnel, du délit d'entente anticoncurrentielle. Il risque jusqu’à 7 ans de prison et une amende maximale de 500.000 dollars. Pour une entreprise qui commet une infraction, la peine pourra aller jusqu'à 10 millions de dollars. Il convient donc d’être prudent.

Auteur : Stewart Germann, Associé, Stewart German Law Office