France - Franchise and Distribution newsletter #24

Indemnisation du préjudice du franchiseur en cas de cession du fonds de commerce par le franchisé sans cession du contrat de franchise

CA Paris, 1er juillet 2020, n° 18/21756

Dans le silence du contrat et à défaut de clause l’excluant expressément, la victime d’une inexécution contractuelle a droit à l’indemnisation de son préjudice sur le fondement du droit commun de la responsabilité contractuelle.

Dans cette affaire, le franchiseur recherchait l’indemnisation de la perte de redevances causée par la cessation anticipée d’un contrat de franchise du fait de la cession, par le franchisé, de son fonds de commerce à un tiers qui n’avait pas souhaité reprendre le contrat de franchise.

La résiliation anticipée du contrat de franchise est intervenue en application de la clause résolutoire du contrat qui prévoyait expressément le cas de la cession du fonds de commerce du franchisé sans reprise du contrat par le successeur ou agrément de celui-ci par le franchiseur.

Le franchisé soutenait que la cession du fonds n’avait rien de fautif et que le franchiseur n’avait aucun droit à indemnisation puisque la clause résolutoire n’en prévoyait aucune pour cette cause de résolution anticipée, alors même que le contrat prévoyait expressément une telle indemnisation dans d’autres cas de résolution (pour inexécution grave ou de défaut de paiement).

La Cour d’appel de Paris a rejeté les arguments du franchisé.

Elle a d’abord rappelé que si le contrat ne prévoyait pas expressément d'indemnité de résiliation anticipée en cas de cession de fonds de commerce avant l'arrivée du terme du contrat de franchise, il ne l’excluait pas non plus expressément et le silence du contrat à cet égard ne suffisait pas à exclure tout droit à indemnisation en pareille hypothèse.

La Cour a ensuite confirmé le jugement de première instance qui avait retenu qu'à défaut d'indemnisation expressément prévue dans le contrat de franchise en cas de cession de fonds de commerce avant l'arrivée du terme, le droit commun de la responsabilité civile, tel qu'il résulte de l'article 1147 (devenu 1217 du code civil depuis la réforme du droit des contrats), devait s’appliquer.

S’il est possible pour les parties (en l’absence de prohibition expresse) de prévoir contractuellement des cas d’exonération de leur responsabilité contractuelle (ex. Cass. com., 29 juin 2010, n° 09-11841), la partie qui souhaite s’en prévaloir doit rapporter la preuve de la connaissance et de l’acceptation de cette exonération par l’autre partie au moment de la conclusion du contrat (ex. TGI Paris, 1re ch., 1re sect., 19 mai 1999, Juris-Data n° 043654).

Les clauses exonératoires de responsabilité sont interprétées au cas par cas et de manière stricte par les juges. Les parties doivent donc les prévoir nettement et précisément pour qu’elles soient efficaces.

Sur le montant de l’indemnisation, le franchiseur avait limité sa demande à la moitié des redevances qu'il aurait perçues jusqu'au terme du contrat. Cependant, la Cour d’appel de Paris a donné raison aux premiers juges qui avaient estimé le préjudice du franchiseur à 40% du montant des redevances restant à échoir jusqu'au terme du contrat en jugeant pertinent l’argument du franchisé qui estimait étonnant que la demande du franchiseur soit supérieure à la sanction prévue contractuellement en cas de résiliation pour inexécution grave de ses obligations par le franchisé.

Ventes en ligne : l’interdiction de revendre sur internet, sauf accord de la tête de réseau est une nouvelle fois sanctionnée

CA Paris, 15 septembre 2020, n° 18/06869

S’il est acquis que les têtes de réseau sont libres d’organiser le mode de distribution de leurs produits, c’est sous réserve toutefois de ne pas porter atteinte à la concurrence.

La vente par internet étant considérée comme une forme de vente passive, c’est-à-dire une « demande[s] non sollicitée[s] émanant de client[s] » (lignes directrices du Règlement UE n° 330/2010 du 20 avril 2010 sur les restrictions verticales, points 51 et 52), l’interdiction faite aux membres d’un réseau de distribution exclusive de revendre sur internet constitue une restriction de concurrence caractérisée au sens de l’article 4 du Règlement UE n° 330/2010 du 20 avril 2010 sur les restrictions verticales.

L’arrêt rendu par la Cour d’appel de Paris le 15 septembre 2020 dans un contentieux de contrefaçon est l’occasion de rappeler ces règles désormais bien établies.

En l’espèce, Monsieur C. et la société de gestion Pierre Cardin ont assigné en contrefaçon un revendeur et un grossiste qui commercialisaient des produits qu’ils considéraient contrefaisants, sous la marque Pierre Cardin.

Cette demande a été rejetée, la Cour d’appel considérant, à la suite du Tribunal de grande instance de Paris, que les biens avaient été acquis licitement auprès d’un licencié de la marque Pierre Cardin situé dans l’Union européenne et que, par conséquent, ils avaient été mis dans le commerce de l’espace économique européen avec le consentement du titulaire de la marque. Ils bénéficiaient ainsi de l’épuisement des droits de marque.

En défense, le grossiste avait soulevé l’abus du droit des marques mais n’a pas été suivi par la Cour d’appel. Cependant, il avait également formé une demande reconventionnelle portant sur l’atteinte au droit de la concurrence et se fondait notamment sur les éléments suivants :

• Plusieurs clauses figurant dans les contrats de licence conclus par la tête de réseau (qui étaient des contrats de distribution exclusive) interdisaient par principe la vente sur internet, sauf accord de la tête de réseau. Etaient notamment visées les clauses suivantes : « Le licencié s’engage également, sauf autorisation expresse et écrite du concédant à ne pas commercialiser les articles faisant l’objet de la présente concession au moyen de vente par correspondance et/ou télématique (tels qu’internet) » et « le concessionnaire s’engage à vendre les produits qu’à des clients donnant l’assurance de ne pas les exporter en dehors du territoire concédé et ne pourra faire appel aux réseaux électroniques tels qu’Internet sauf accord écrit du concédant » ;

• La tête de réseau avait adressé des courriers à ses licenciés leur demandant de ne plus approvisionner le grossiste et avait résilié certains contrats.
  
  

Sans surprise, la Cour d’appel de Paris a retenu l’argumentation du grossiste et a jugé « qu’en insérant des clauses contractuelles dans des contrats de licence de marque contribuant à la mise en place d’un réseau de distribution exclusive, qui ont pour effet de restreindre de manière générale les ventes passives, et en s’attachant à prendre des mesures afin d’empêcher la société Malu de poursuivre la commercialisation de produits Pierre Cardin ainsi acquis, la société X et la société de Gestion Pierre Cardin ont mis en œuvre des mesures contraires aux règles de la concurrence qui ont pour effet de restreindre l’accès de cette société à ce marché, ce qui est constitutif d’une faute engageant leur responsabilité. »

Le grossiste a ainsi été indemnisé, sur le fondement de l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (qui prohibe les ententes) et de l’article 1240 du Code civil (responsabilité délictuelle) à hauteur de 100.000 euros au titre du préjudice commercial et 50.000 euros au titre du préjudice moral.

Une telle solution est conforme à la jurisprudence constante en la matière (voir par exemple CJUE, 13 octobre 2011, Pierre Fabre Dermo-cosmétique, aff. C-439/09 ; CA Paris, 13 mars 2014, n° 2013/00714 ; ADLC, 1er juillet 2019, n°19-D-14) et rappelle l’impérieuse nécessité, pour les têtes de réseau, de veiller à ne pas interdire le recours par leurs distributeurs à la vente en ligne, étant toutefois souligné que l’encadrement et le contrôle de la vente en ligne par le fournisseur demeure autorisé afin de préserver la réputation de la marque.

La victime d’un déséquilibre significatif peut demander la nullité de la clause illicite sur le fondement de l’article L.442-6, I, 2° ancien du code de commerce

Cass. Com., 30 septembre 2020, n°18-25204 et n°18-11644

Par deux arrêts en date du 30 septembre 2020, la Cour de cassation vient de mettre fin à la controverse relative à la possibilité pour la victime d’un déséquilibre significatif de demander la nullité de la clause litigieuse sur le fondement de l’article L.442-6, I, 2° (ancien) du Code de commerce en considérant que « la partie victime d’un déséquilibre significatif est fondée à faire prononcer la nullité qui créée ce déséquilibre, s’agissant d’une clause illicite qui méconnait les dispositions d’ordre public de ce texte. »

Si depuis l’ordonnance n°2019-359 du 24 avril 2019, le nouvel article L.442-4 du Code de commerce prévoit expressément la possibilité pour la victime d’un déséquilibre significatif de demander la nullité de la clause qui en est à l’origine, le doute demeurait concernant les contrats régis par l’ancien article L.442-6.

En effet, la faculté de demander la nullité de la clause créant un déséquilibre significatif était bien prévue par l’ancien texte mais elle était réservée au Ministre de l’Economie et au Ministère public.

La Cour d’appel de Paris hésitait sur la possibilité d’étendre cette faculté à la victime du déséquilibre significatif. Si dans plusieurs de ses arrêts, elle avait admis cette possibilité (CA Paris, 29 octobre 2014, n°13/11059 ; CA Paris, 22 février 2017 n°16/17924), dans d’autres, elle avait refusé de prononcer une nullité sans texte (CA Paris, 18 mai 2016, n°14/12584 ; CA Paris, 6 septembre 2016, n°15/21026).

Dans un arrêt du 24 mai 2017, la Cour de cassation avait approuvé une Cour d’appel d’avoir retenu que l’article L.442-6 ne permettait pas l’annulation d’une clause à la demande de la victime (Cass. Com., 24 mai 2017, n°15-18484).

Cette solution apparaissait discutable. On conçoit mal, en effet, qu’une clause contraire à l’ordre public ne puisse donner lieu qu’au versement de dommage et intérêts pour le préjudice en résultant et ne puisse pas être annulée à la demande de la partie victime, en contradiction avec la règle posée à l’article 6 du Code civil.

Par ces deux arrêts du 30 septembre 2020, la Cour de cassation met ainsi fin à l’incertitude relative à la sanction applicable en cas de violation de l’article L.442-6, I, 2° ancien du Code de commerce et procède à une mise en cohérence avec le nouveau droit positif (articles L.442-1, I, 2° et L.442-4 du Code de commerce).

La prescription d’une action en responsabilité pour rupture brutale d’une relation commerciale établie court à compter du jour de la notification de la rupture et non de la date à laquelle le dommage est quantifié

Cass. Com., 8 juillet 2020, n°18-24441

Dans les litiges dits domestiques (c’est-à-dire non internationaux), l’action en responsabilité pour rupture brutale d’une relation commerciale établie, sanctionnée par l’article L.442-1, II du Code de commerce (ex article L.442-6, I, 5°), est une action en responsabilité civile extracontractuelle qui se prescrit dans un délai de 5 ans courant à compter du jour où le titulaire du droit d’agir a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer, conformément aux dispositions de l’article 2224 du Code civil.

Il est donc essentiel, pour la victime d’une rupture brutale de sa relation commerciale établie avec l’un de ses partenaires commerciaux, d’être en mesure de déterminer le point de départ de la prescription applicable à son action en responsabilité, afin d’éviter, si elle décide de ne pas engager une action à l’encontre de son partenaire immédiatement ou rapidement après la rupture, de voir sa demande déclarée irrecevable comme prescrite.
L’arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 8 juillet 2020 apporte des précisions utiles sur ce point.

En l’espèce, la victime de la rupture brutale, assignée en responsabilité devant le Tribunal de commerce de Montauban avec son ancien partenaire commercial par un client final mécontent de la prestation fournie par ces deux sociétés, avait dans un premier temps choisi de formuler une demande reconventionnelle d’indemnisation de son préjudice commercial à l’encontre de l’auteur de la rupture sur le fondement de l’article 1147 (ancien) du Code civil.

Cette demande reconventionnelle ayant été rejetée par la Cour d’appel de Toulouse, la victime avait alors décidé d’assigner dans un second temps son ancien partenaire devant le Tribunal de commerce de Bordeaux pour obtenir réparation du préjudice causé par la rupture brutale de sa relation commerciale établie en application de l’article L.442-6, I, 5° (ancien) du Code de commerce.

La Cour d’appel de Paris, saisie en appel, a cependant déclaré la demande de la victime de la rupture irrecevable en raison de sa prescription par application de l’article 2224 du Code civil. S’étant pourvue en cassation contre cet arrêt, la victime de la rupture soutenait dans son pourvoi que l’action en responsabilité pour rupture brutale d’une relation commerciale établie ne se prescrit qu’à compter du jour où le cocontractant évincé a eu connaissance du préjudice en résultant, lequel dépend de la durée du préavis jugé nécessaire et qui n’a pas été respecté.

Pour rejeter cette argumentation, la Cour de cassation a d’abord rappelé sa jurisprudence constante selon laquelle « la prescription d’une action en responsabilité court à compter de la réalisation du dommage ou de la date à laquelle il est révélé à la victime si celle-ci établit qu’elle n’en avait pas eu précédemment connaissance » (Cass 1ère Civ, 9 juillet 2009, n°08-10820). C’est donc à bon droit, selon la Cour de cassation, que la Cour d’appel a décidé que la prescription de l’action courait à compter du jour de la notification de la rupture en l’espèce sans préavis, dès lors que la victime avait eu forcément connaissance, à cette date, de l’absence de préavis et du dommage qui en découlait.

La décision de la Cour de cassation présente le mérite d’apporter une solution claire et prévisible aux victimes de rupture brutale d’une relation commerciale établie, qui doivent prendre en compte la date de notification de la rupture de leur relation pour s’assurer de la recevabilité de leur action.
Bien qu’utile, l’arrêt du 8 juillet 2020 ne règle toutefois pas la question du point de départ de la prescription en l’absence de notification écrite de la rupture. Les praticiens peuvent à cet égard se référer à un récent arrêt rendu par la Cour d’appel de Paris le 21 octobre 2020 (RG n°18/08717), rappelant que les juridictions s’appuient sur l’ensemble des circonstances de fait pour remonter à la date à laquelle la victime de la rupture a eu connaissance de celle-ci, en l’absence d’une notification.

L’auteur de la rupture d’une relation commerciale établie peut toujours accorder à son cocontractant un préavis, même en cas de manquements graves de son cocontractant

Cass. Com., 14 octobre 2020, n°18-22119

Dans cette affaire, une importante société de parfumerie avait conclu un contrat de distribution exclusive des produits de sa marque sur le territoire italien avec un distributeur italien. Mécontente des services rendus par son distributeur exclusif, la société avait choisi, plutôt que de mettre un terme de manière immédiate à leur relation, d’opter pour le non-renouvellement du contrat de distribution exclusive, en octroyant un préavis de 5 mois au distributeur tout en se prévalant des fautes graves de son cocontractant pour justifier le non-renouvellement.

Compte tenu de l’ancienneté de la relation (15 ans), le distributeur italien évincé avait alors assigné la société en indemnisation pour rupture brutale de leur relation commerciale établie.

La Cour d’appel de Paris avait fait droit à cette demande en considérant qu’en choisissant de ne pas résilier immédiatement le contrat de distribution exclusive mais simplement de ne pas le renouveler, la société avait admis que les fautes invoquées à l’encontre de son distributeur ne revêtaient pas une gravité suffisante pour justifier une rupture immédiate (autrement dit sans préavis raisonnable), compte tenu de l’ancienneté de la relation et d’autres facteurs. Le préavis de 5 mois octroyé au distributeur exclusif avait été jugé insuffisant et la Cour avait sanctionné la société de parfumerie.
La Cour de cassation a censuré l’arrêt de la Cour d’appel de Paris, en considérant qu’ « En se déterminant ainsi, par des motifs inopérants pris de l’octroi d’un préavis dès lors que, même en présence de manquements d’une partie suffisamment graves pour justifier la rupture immédiate de la relation commerciale, il est toujours loisible à l’autre partie de lui accorder un préavis », la Cour d’appel a privé sa décision de base légale. La Cour d’appel aurait dû rechercher elle-même si les fautes commises par le distributeur exclusif n’étaient pas d’une gravité telle qu’elles auraient pu justifier la rupture immédiate de la relation commerciale (ou la rupture avec un préavis court, comme l’avait choisi le fournisseur).

Cette décision apparaît équitable. Après tout, si le fournisseur pouvait priver purement et simplement son cocontractant de préavis, pourquoi ne pourrait-il pas se montrer plus clément ?

Il n’en demeure pas moins qu’elle est en rupture avec la jurisprudence antérieure qui considérait, comme l’avait fait la Cour d’appel de Paris dans la présente affaire, que lorsque l’on accorde un préavis (fût-il court), c’est que la faute n’est pas d’une gravité suffisante pour priver le cocontractant du préavis raisonnable auquel il a droit en vertu de l’article L.442-1, II du Code de commerce (ex. article L.442-6, I, 5°) (Cass. Com., 1er mars 2017, n°15-12785 ; CA Paris, 5 mars 2019, n° 18/04137 ; CA Paris, 3 juillet 2019, n° 17/22808). En effet, la faute grave est définie comme celle qui rend impossible la poursuite de la relation contractuelle.

Quoi qu’il en soit, la décision de la Cour de cassation semble raisonnable car faire de l’existence d’un préavis un indice irréfragable de l’absence de faute grave ne semble pas être une solution pertinente.

En réalité, tout devrait être cas d’espèce : le délai accordé par celui qui rompt la relation traduira parfois sa bénévolence, parfois le fait que la faute n’était pas si grave et qu’un préavis tenant compte de la durée de la relation devrait être accordé. Il revient au juge de le vérifier sans a priori.

Adoption de la loi ASAP – Incidences sur les relations entre fournisseurs et distributeurs

Loi n° 2020-1525 du 7 décembre 2020 d’accélération et de simplification de l’action publique

La loi d’accélération et de simplification de l’action publique (dite ASAP), publiée au Journal Officiel le 8 décembre 2020 et d’application immédiate, prévoit, entre autres mesures, de nouvelles dispositions concernant les relations entre fournisseurs et distributeurs. Ces dispositions sont, en partie, motivées par la crise actuelle causée par l’épidémie de Covid-19 et par la nécessité qui en découle d’apporter un équilibre et de la transparence dans les relations entre les fournisseurs et les distributeurs.

Elles sont relatives (i) à la prolongation du dispositif de la loi EGALIM relatif au relèvement du seuil de revente à perte et à l’encadrement des promotions sur les denrées alimentaires, (ii) à l’introduction de nouvelles obligations en matière de conventions annuelles uniques et (iii) à l’ajout de nouvelles pratiques restrictives de concurrence dans le Code de commerce.

Prolongation du dispositif EGALIM relatif au relèvement du seuil de revente à perte et à l’encadrement des promotions sur les denrées alimentaire

La loi ASAP reprend, en les prolongeant de deux ans, soit jusqu’au 15 avril 2023, les dispositions de l’ordonnance n° 2018-1128 du 12 décembre 2018, relatives au seuil de revente à perte et à l’encadrement des promotions sur les produits alimentaires. En ce qui concerne la revente à perte, la loi intègre un coefficient de 1,10 dans la notion de prix d’achat effectif, obligeant les distributeurs à fixer le prix de revente desdits produits au moins 10% au-dessus du prix d’achat. Concernant les promotions sur ces produits, elles font l’objet d’un encadrement en valeur (34% du prix de vente au consommateur) et en volume.

Des dérogations sont prévues pour les produits saisonniers, périssables et menacés d’altération rapide.

Le non-respect de ces dispositions est puni d’une amende pouvant atteindre 375.000 euros ou la moitié des dépenses de publicité pour une personne morale.

Obligations supplémentaires en matière de conventions annuelles uniques

Dans l’optique, entre autres, de lutter contre les services fictifs de coopération commerciale ou d’éviter la disproportion entre les services réellement rendus par les centrales internationales et les montants facturés par ces dernières, la loi ASAP ajoute un point 4° à l’article L.441-3, III du Code de commerce. La convention annuelle devra désormais, en plus (i) des conditions de l‘opération de vente, (ii) des services de coopération commerciale, (iii) des obligations destinées à favoriser la relation commerciale, préciser : « l'objet, la date, les modalités d'exécution, la rémunération et les produits auxquels il se rapporte de tout service ou obligation relevant d'un accord conclu avec une entité juridique située en dehors du territoire français, avec laquelle le distributeur est directement ou indirectement lié. » 

La convention unique devra donc indiquer les sommes versées à des entités internationales, dès lors qu’elles concernent des produits commercialisés par le distributeur en France.

Cette obligation est susceptible de poser une difficulté, puisque les conventions conclues avec des centrales étrangères ne sont pas forcément formalisées à la date du 1er mars, dont le respect est obligatoire en France.

Nouvelles pratiques restrictives de concurrence

Enfin, la loi ASAP (ré)introduit deux pratiques restrictives de concurrence dans le Code de commerce :

• Le fait d’imposer à son partenaire des pénalités disproportionnées en cas d’inexécution des obligations contractuelles ;
•  Le fait de procéder au refus ou au retour de marchandises ou de déduire d’office du montant de la facture établie par le fournisseur, les pénalités ou rabais correspondant au non-respect d’une date de livraison ou à la non-conformité des marchandises, lorsque la dette n’est pas certaine, liquide et exigible, sans même que le fournisseur ait été en mesure de contrôler la réalité du grief.
  
  

La première pratique est nouvelle mais pas la seconde qui fait l’objet d’une réintroduction dans le code alors qu’elle avait été supprimée en 2019, à l’occasion de la refonte du Code de commerce.

Les sanctions de ces pratiques sont importantes, puisqu’elles sont punies, outre par la nullité, par une amende civile qui peut aller jusqu’à 5 millions d’euros ou le triple des avantages indûment perçus ou encore 5% du chiffre d’affaires hors taxes réalisé en France lors du dernier exercice clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre.