Italie - Franchise and Distribution newsletter #25

Abus de dépendance économique dans les contrats de franchise : une enquête ouverte par l'autorité de la concurrence italienne contre Benetton

Le 17 novembre 2020, l'autorité de la concurrence italienne (AGCM) a ouvert une enquête contre Benetton s.r.l. et Benetton Group s.r.l. pour abus de dépendance économique dans le cadre d'un contrat de franchise et de revente de produits. La procédure est née d'une plainte de Miragreen s.r.l., un ancien franchisé qui exploitait deux magasins Benetton, et qui s'est plaint d'avoir été victime d'un abus de dépendance économique qui l'aurait conduit à cesser son activité. Sur la base de cette plainte, l'AGCM a ouvert une enquête considérant que le comportement de Benetton pouvait constituer un abus de dépendance économique ayant une incidence sur la concurrence, étant donné sa position sur le marché et l'impact possible sur tous les entrepreneurs de son réseau.

Il faut noter que la compétence juridictionnelle en la matière appartient aux tribunaux ordinaires (art. 9, alinéa 3, loi 192/1998), l'AGCM ne pouvant infliger des avertissements et des sanctions que lorsqu'elle envisage, précisément, une incidence de l'abus présumé sur la concurrence (art. 9, alinéa 3-bis, loi 192/1998 et art. 15, loi 287/1990).

Cette initiative suscite un certain mécontentement et des inquiétudes légitimes parmi les entreprises qui gèrent des réseaux de franchise, de différents profils.

Tout d'abord, la liste des clauses du contrat de franchise et des conditions générales de vente, présentée par l'ancien franchisé comme "des clauses qui auraient entravé, voire empêché, la rentabilité de son activité commerciale, au point d'en provoquer la cessation", sont en fait des clauses type que l'on peut retrouver dans tout contrat de franchise, utilisées non seulement en Italie mais aussi au niveau international, et qui ont même été validées, sous l'angle des pratiques anticoncurrentielles, par la Cour de justice de l'Union Européenne dans l'affaire Pronuptia (CJUE, 28 janvier 1986, aff. C-161/84, Pronuptia de Paris GmbH v. Pronuptia de Paris Irmgard Schillgallis).

En outre, la décision indique à plusieurs reprises que l'ancien franchisé, avant la signature du contrat en question, était déjà dans le passé « très endetté » envers Benetton, ce qui, selon l'appréciation de l'AGCM, "pouvait décourager, jusqu'à la rendre impossible, la recherche par le franchisé d'une alternative sur le marché, déterminant ainsi la dépendance économique envers le franchiseur". Il est franchement difficile de voir comment une telle circonstance, qui ne fait que reconnaître le manquement antérieur de Miragreen à ses obligations de paiement, peut devenir un élément fondateur de la situation de dépendance économique entre les parties et devenir pertinente de manière générale pour le réseau. Cela reviendrait à dire qu'une société en difficulté financière négociant un contrat de franchise part d'une position de dépendance économique vis-à-vis du franchiseur et peut donc se réserver le droit de contester à l'avenir les clauses contractuelles qu'elle accepte librement.

Conformément à l'article 9 de la loi 192 de 1998 sur la sous-traitance, qui réglemente l'abus de dépendance économique, pour déterminer si un tel abus existe, il faut d'abord établir l'existence d'une "dépendance économique" entre deux entreprises, c'est-à-dire (1) que l'une d'entre elles se trouve dans une situation causant un déséquilibre significatif dans ses droits et obligations envers l'autre partie ; et (2) que l'autre partie n'a pas de possibilité réelle de trouver des alternatives satisfaisantes sur le marché. Une fois l'existence d'une situation de dépendance économique établie, il convient ensuite de vérifier si l'entreprise "forte" a commis un "abus", en justifiant en particulier - en l'espèce - de l'imposition de conditions contractuelles onéreuses ou discriminatoires de manière injustifiée.

Bien que la majorité de la jurisprudence italienne reconnaisse désormais, en théorie, l'applicabilité de l'article 9 de la loi 192/1998 aux contrats autres que les contrats de sous-traitance - notamment les contrats de franchise - son application en pratique doit être limitée aux cas extrêmes, étant donné que dans les relations contractuelles entre entrepreneurs (ce qui concerne incontestablement le franchisé), le principe de l'autonomie contractuelle doit prévaloir. En effet, à notre connaissance, la jurisprudence relative à l'application de l'article 9 aux contrats de franchise avait, jusqu'à présent, toujours prononcé l'absence de réunion des conditions nécessaires à la qualification de l'état de dépendance économique, sans même aller jusqu'à évaluer l'abus (voir, ces dernières années : App. Rome, 14/09/2020, no. 4226 ; App. Milan 10/03/2020, n° 749 ; Trib. Milan, 10/3/2020, n° 2080 ; Trib. Treviso, 14/08/2019 ; Trib. Rome, 09/08/2019, no. 16265 ; Trib. Milan, 03/07/2019 ; Trib. Vicenza, 20/05/2019 ; Trib. Catane, 30/04/2019 ; Trib. Bolzano 11/04/2019, no. 370 ; Trib. Milan, 10/10/2018 no. 10116 ; App. Rome, 01/03/2018, n° 133 ; Trib. Reggio Emilia, 17/01/2018, no. 39 ; Trib. Genova 05/01/2018, no. 20/2018 ; Trib. Milano, sez. imprese, du 06/12/2017 - malheureusement, résumée et commentée de manière erronée par certains auteurs dans un sens opposé au contenu de la décision ; voir commentaire : https://www.bbmpartners.com/news/Abuso-di-dipendenza-economica-contratto-di-franchising ; Trib. Monza, du 4/7/2017 ; Trib. Torino, 9/5/2017 ; Trib. Roma, sez. VIII, 1/4/2017 ; App. Gênes, 04/11/2016 ; Trib. Bologne, 5/10/2016 ; Trib. Rome, n° 2033/2013), à deux exceptions près : App. Milan 15/07/2015, qui a reconnu la dépendance économique mais a nié l'abus, et Trib. Isernia 12/4/2006, qui a confirmé en principe l'application de la règle, mais a effectivement décidé que le franchiseur avait agi contrairement au principe de bonne foi.

Etant donné qu'il s'agit du début d'une enquête, on ne sait pas quelles analyses approfondies seront menées et quelles données et informations supplémentaires pourraient apparaître. Toutefois, les appréciations portées par l'AGCM dans la décision commentée ici, pour justifier l'ouverture de la procédure, apparaissent totalement infondées.

D'une part, en effet, il est difficile de concevoir comment l'autorité de concurrence italienne peut émettre des appréciations générales, s'écartant de la situation spécifique de la société qui a accumulé, en raison de sa défaillance, une importante dette envers le franchiseur et ainsi identifier les éléments de la dépendance économique (avec une référence particulière à l'impossibilité de trouver des alternatives sur le marché) précisément sur la base de cette hypothèse. Cette circonstance pourrait éventuellement être examinée dans le cadre d'une procédure au fond du cas concret, qui relèverait de la compétence des tribunaux ordinaires, mais ne peut certainement pas faire l'objet d'une décision de l'AGCM concernant l'ensemble du réseau.

D’autre part, les clauses mentionnées sont loin de constituer des engagements économiques "de nature à rendre difficile, voire impossible, la recherche d'alternatives commerciales satisfaisantes sur le marché", puisqu'il s'agit de clauses typiques des contrats de franchise couramment utilisées tant en Italie qu'à l'étranger ; elles sont quotidiennement validées et confirmées par les tribunaux de toute l'Italie et certaines d'entre elles sont même mentionnées dans la loi italienne sur la franchise. L'analyse de ces clauses conduit également à exclure l'existence des mêmes conditions préalables de dépendance économique (sans même aller jusqu'à évaluer l'abus), conformément aux décisions des juridictions du fond qui ont examiné des cas similaires jusqu'à présent.

Enfin, il convient de rappeler que, par dérogation à la compétence des tribunaux ordinaires, conformément à l'article 9, paragraphe 3-bis, de la loi 192/1998, la compétence de l'autorité de la concurrence n'existe que lorsque l'abus allégué a un effet sur la concurrence. Or, de ce point de vue également, il semble peu probable que Benetton ait une position aussi déterminante sur le marché de la vente de produits d'habillement ; en outre, les clauses contenues dans les contrats Benetton sont conformes aux règles de concurrence applicables.
Nous espérons donc que l'autorité de concurrence italienne, après une évaluation plus approfondie, révisera sa position au cours de la procédure.