The WAB, the Labour Market in Balance Act, will enter into force on 1 January 2020. It is yet another attempt by the government to curb employers in their ongoing desire for greater flexibility with regard to their staff. Employers want flexible employees. The government wants permanent contracts and security. The government wanted this as early as 2015 with the introduction of the Work and Security Act. Flex, less flex and fixed, less fixed. However, that did not succeed. The government is therefore now amending the law again, but even before this law came into force, the market was already reacting by rigging up mock constructions, also known as "mock broadcasting".

Schijnuitzenden: de wolf in schaapskleren

De WAB, de Wet Arbeidsmarkt in Balans, die op 1 januari 2020 in werking treedt, is de zoveelste poging van de regering om werkgevers te remmen in hun voortdurende wens naar meer flexibiliteit ten aanzien van het personeel. Werkgevers willen een flexibele schil van werknemers. De regering wil vaste contracten en zekerheid. Dat wilde de regering al in 2015 met invoering van de Wet Werk en Zekerheid. Flex, minder flex en vast, minder vast. Dat is echter niet gelukt. De regering past de wet daarom nu weer aan, maar al voordat deze wet inwerking is getreden, reageert de markt al door het optuigen van schijnconstructies, ook wel “schijnuitzenden” genoemd.

Flexibele arbeid?

De WAB verandert namelijk niets aan de wens van veel werkgevers naar een flexibele schil. Een groot aantal werkgevers maakt gebruik van payrollwerknemers en heeft een deel van haar werkgeverschap uitbesteed aan een payrollonderneming. Deze groep payrollers is inmiddels een substantieel deel van de beroepsbevolking met ruim 200.000 werknemers. Tot op heden was de payrollwerknemer een bijzondere uitzendkracht. Een uitzendkracht die de werkgever zelf had geselecteerd en exclusief aan hem werd uitgezonden door het payrollbureau. Feitelijk werd deze payroller zoals iedere ‘gewone’ werknemer geselecteerd door het bedrijf waar hij ging werken, met het grote verschil dat deze werknemer formeel in dienst trad bij de payrollwerkgever en dus niet bij de feitelijk werkgever op de ‘payroll’ kwam. Eén van de grote voordelen van deze constructie is dat het zogenaamde uitzendregime met alle voordelen van de grote hoeveelheid tijdelijke contracten en de uitzendCAO van toepassing was. Een win-winsituatie voor veel werkgevers, maar grote onzekerheid voor werknemers. De regering heeft dit willen veranderen en de wet aangepast, waardoor de voordelen van deze constructie zouden moeten verdwijnen en daarmee ook deze vorm van payrollen zou moeten verdwijnen. Uitzenden kan nog steeds, maar dan alleen als het ‘echte’ uitzendkrachten zijn. Geworven door een uitzendbureau, die op afroep een willekeurige werknemer uit haar bestand ter beschikking stelt om een tijdelijk vraag door ziekte of piekdrukte bij de opdrachtgever op te vangen. Payrollen blijft ook nog steeds mogelijk maar dan zonder alle voordelen. De salariëring is gelijk aan die van reguliere werknemers en ook het aantal tijdelijke contracten e.d. Voor kleine werkgevers die geen administratieve rompslomp willen, blijft payroll in die vraag voorzien. Voor grotere werkgevers die op deze wijze structureel (flexibel) arbeidsplaatsen invullen, heeft deze constructie geen of nauwelijks toegevoegde waarde (meer) en is dit uitsluitend een duurdere vorm van het aannemen van personeel. So far, so good.

Gevolg is dat honderden payrollbedrijven die hun honderduizenden payrollwerknemers niet meer op deze manier te werk konden stellen, hun omzet kwijtraken. Gevolg is ook dat duizenden werkgevers zoeken naar een manier om betaalbaar flexibel te blijven en maar wat graag voortzetting van de oude situatie zouden willen. Deze krachten leiden ertoe dat al voordat de wet is ingevoerd, de markt zich in allerlei bochten wringt om toch de oude situatie te handhaven, maar dan verpakt in een nieuw jasje. Het “schijnuitzenden”. Payrollbedrijven gaan zich uitzendbureau noemen, ontwikkelen programma’s, portals en software om op papier de werknemers ‘uit te zenden’, terwijl zij eigenlijk worden gepayrolld. Werkgevers worden gelokt met deze nieuwe producten en zijn happig om hierin mee te gaan. Wat zij dachten dat niet meer kon, (b)lijkt toch te kunnen. Schijn bedriegt echter…

Schijn bedriegt…

Om dit nieuwe jasje te doorzien en de wolf te ontdekken onder de schaapskleren, moeten we eerst kijken naar het verschil onder de WAB tussen uitzenden en payrollen. Er is sprake van uitzenden als het uitzendbureau zelf de werving en selectie heeft gedaan en de uitzendkracht niet exclusief aan één opdrachtgever ter beschikking wordt gesteld. Is die exclusiviteit er wel en is de werknemer feitelijk door de opdrachtgever geworven dan is sprake van payrolling. Waar wringt dan de schoen? Een werkgever wil zelf invloed hebben op welke werknemer bij hem te werk gesteld wordt. De in te vullen arbeidsplaatsen zijn immers geen tijdelijke opvang, maar structurele plekken in de flexibele schil. De werkgever wil niet het uitzendbureau bellen en vragen op een ‘productiewerknemer’ en dan een willekeurige kracht krijgen en de dag of de week erna weer een andere. De werkgever wil zelf de kracht selecteren omdat de wens bestaat dat deze arbeidskracht langere tijd verbonden zal moeten blijven aan het bedrijf en vaak ook een plek zal vervullen die een bepaalde inwerktijd vereist. Het invullen met willekeurige en verschillende uitzendkrachten is onwenselijk. Tot op heden werd door de opdrachtgever iemand gezocht en die werd dan via de payroll exclusief aan hem ter beschikking gesteld. Dat kan nog wel, maar dan valt die persoon niet meer onder de noemer ‘uitzendkracht’.

De markt lijkt een omweg te hebben verzonnen om dit toch mogelijk te maken. Ten eerste de exclusiviteit. In de contracten waar nu de exclusiviteit stond zodat de feitelijk werkgever zeker was dat de geworven uitzendkracht niet aan een ander ter beschikking werd gesteld, wordt deze zin verwijderd en wordt de schijn gewekt dat er geen exclusiviteit is. Op papier niet meer, maar zowel uitzendbureau, als werknemer als feitelijk werkgever weten dat deze exclusiviteit er in de praktijk wel is. De invulling zal niet verschillen van de huidige situatie. De uitzendkracht wordt nog steeds slechts naar één opdrachtgever uitgezonden. Ten tweede de werving en selectie. De portal, software of andere constructie zorgt ervoor dat ergens in het wervingsproces de werknemer in een digitale of feitelijke voorselectie van het uitzendbureau gaat en dan pas in het selectieproces van de opdrachtgever komt. De volgorde van werven door opdrachtgever en bij het vinden van de geschikte kandidaat doorzetten naar het uitzendbureau wordt gewijzigd. Al voor de selectie komen zij langs het uitzendbureau om pas dan in het selectieproces van de opdrachtgever te komen. Een extra rondje door de draaideur.

Papieren werkelijkheid

Op papier is er dus sprake van werving en selectie door het uitzendbureau en op papier is er geen exclusiviteit. Dus op papier is deze ongunstige payrollconstructie een gunstige uitzendconstructie geworden. In alle soorten en maten wordt deze variant op de markt aangeboden. Werkgevers laten zich inpalmen met een op papier inderdaad rechtsgeldige omweg om gebruik te kunnen blijven maken van het uitzendregime. Wat echter over het hoofd wordt gezien, is dat de wetgever in de totstandkoming van deze wet duidelijke handvaten heeft gegeven om te kunnen vaststellen of iets echt een uitzendconstructie is of niet. Bijvoorbeeld de exclusiviteit. Als een uitzendkracht daadwerkelijk alleen aan één opdrachtgever wordt uitgezonden voor langere tijd en daar meedraait in het bedrijfsproces en zijn vakantie moet gaan afstemmen met de opdrachtgever en feitelijk onderdeel wordt van dat bedrijf, dan kan en zal dit aanleiding zijn om achteraf te concluderen dat er sprake is van payroll en niet van uitzenden. Vooraf moet de uitzendonderneming ook al een actieve rol spelen. Actief in het werven van uitzendkrachten, actief in het werven van opdrachtgever, actief in de selectie van uitzendkrachten etc. De opdrachtgever niet, die moet juist een passieve rol hebben. Het meest wezenlijke punt dat deze partijen over het hoofd zien, is de vraag naar tijdelijkheid. Uitzenden is aan de orde als een tijdelijk vacature moet worden vervuld.

Werkgevers opgelet

Het is niet in te zien hoe de werkgever samen met een uitzendbureau een constructie kan optuigen, waarin de werkgever zelf actieve bemoeienis heeft met de persoon die wordt aangesteld waarbij die persoon ook nog langere tijd structureel werk gaat verrichten zonder dat dat al vanaf het begin of anders na verloop van tijd als payrollovereenkomst heeft te gelden, met alle gevolgen van dien. De opdrachtgever is immers ook aan te spreken voor alle arbeidsvoorwaarden die uit deze definitie voortvloeien. Die aansprakelijkheid kan misschien contractueel wel bij het ‘uitzendbureau’ worden neergelegd, maar de vraag is of daar nog iets te halen valt als alle werknemers van dat bureau tegelijkertijd verhaal komen halen. De huidige ontwikkeling in de markt met het schijnuitzenden is dan ook niet alleen vanuit de regering gezien ongewenst, maar ook juridisch niet mogelijk en brengt aanzienlijke risico’s met zich mee. Het is nog ruim 6 weken tot 1 januari 2020. Beter ten halve gekeerd, …