Q&A: vaccinations and testing in the workplace

This Q&A answers the most frequently asked employment law questions from employers regarding COVID-19 vaccinations and testing in the workplace and is divided into two parts.

The first part contains general principles and the second part explains the additional possibilities that exist for special industries; at this stage, there is no specific regulation or case law on this. The Dutch government is working on a plan to reopen society, so the situation regarding vaccinations and testing in the workplace could be very different in a few weeks or months.

Part 1: General principles

Vaccination

Can an employer oblige an employee to get vaccinated?

No, an employer cannot oblige an employee to get vaccinated; there is no legal basis for this. The following legislation applies:

• Fundamental rights: Everyone has a fundamental right to protection of privacy and the inviolability of their body. Any infringement of the fundamental rights of employees is prohibited unless there is a legal basis for this. At this time, there is no legal basis in case of a COVID-19 vaccination, and case law has not yet ruled on a possible justified violation of these fundamental rights.
• Privacy: From a privacy perspective, an employer may not process health data (including data regarding vaccination) based on the General Data Protection Regulation (GDPR). This also means that an employer cannot attach any consequences to whether or not employees have been vaccinated. It would then be necessary to view or store this data, which is not permitted under the GDPR.
• Equal treatment: Any employer must comply with equal treatment legislation. This means that they are not allowed to make a prohibited distinction between employees. A distinction between employees can only be made if there is a legal basis for this. Because there is no statutory vaccination obligation for employees, employees are not allowed to make a distinction between, for example, entering into and terminating the employment contract, terms of employment, and working conditions between employees who have and have not been vaccinated.

Is an employer allowed to ask employees whether they have been vaccinated?

No, under the GDPR, an employer may not ask whether employees intend to be vaccinated or whether they have been vaccinated. An employer may not process health data and may not ask employees about this. Employees may decide to communicate this voluntary, but an employer is not allowed to process health data. An employer cannot, therefore, register this information or act accordingly, even if the employees announce that they are vaccinated on their own initiative. This is not allowed even if the employee gives their permission.

Can I encourage my employees to get vaccinated?

Yes, you are allowed to encourage employees to get vaccinated; however, this may not involve an indirect obligation. It is possible to provide information and educate employees about vaccinations and the importance of vaccination. An employer could also give employees an advantage if they would get vaccinated.

That said, employers must be careful that they do not make a prohibited distinction between employees who are vaccinated, and those who are not vaccinated. This could, for example, include granting paid leave to employees to be vaccinated during that time, although there is no case law on this either. From a privacy perspective, an employer may not process health data and it is therefore not possible to check whether employees have actually been vaccinated.

What can I do if an employee refuses to be vaccinated?

Whether or not to vaccinate is a free choice for employees, as there is no legal obligation to be vaccinated. As an employer, it is therefore not possible to do anything about this, or to attach any consequences to the fact that an employee refuses to get vaccinated.

Testing

Can I oblige employees to have themselves tested before they come to the office?

In principle, you cannot oblige employees to have themselves tested, as this would be a violation of employees’ fundamental rights; there is no legal exception to make this possible yet. In the future, it is possible that this exception will be made and employees must be able to prove that they are not infected with coronavirus by submitting proof of vaccination, a negative test result or proof of antibodies.

Can I ask employees to voluntarily take a preventive self-test before coming to the office?

Under a few of conditions, it is permitted to offer employees self-tests on a voluntary basis, as long as this does not violate the GDPR. It is then important that employees are not obliged to share the result of the test, the result of the test cannot be traced back to a specific person and no automatic consequences are attached to the outcome of the test.

As an employer, you are not allowed to perform the tests yourself and you are also not allowed to process the results of tests. It is therefore only possible to offer employees a self-test on a voluntary basis and to ask (and not oblige) employees to act based on the result of the test and to stay at home if the test is positive.

As an employer, can I impose sanctions on employees who refuse to be tested?

In principle, it is not possible to impose sanctions on employees who do not want to be tested preventively. There is currently no legal obligation for employees to be tested. This obligation could possibly be introduced in the future. However, this is not yet possible and if an employee does not want to be tested, an employer cannot attach any consequences to this.

Different rules apply if an employee shows demonstrable health problems. In that case, if the employee cannot work from home, an employer can ask the employee to be tested voluntarily. If an employee still refuses to be tested, the employer can choose to send the employee home with continued payment of wages and summon the employee to see the company doctor, to prevent the risk of contamination for others.

Can I ask employees to wear a face mask at work?

Yes, under certain conditions it is permitted to ask employees to wear a face mask at work. Case law has recently shown that the request to wear a face mask at work falls under the right of instruction of an employer. It is important that this is a reasonable instruction and that wearing a face mask is proportional in a specific situation. If an employee does not comply with this, an employer may suspend the wages until an employee does comply with the instruction. If the employee subsequently complies with the instruction and wears a face mask, the wages must be paid retroactively to the employee.

What can I do as an employer to ensure a safe and healthy working environment?

An employer has a duty of care towards employees and must ensure a safe and healthy working environment. In any case, employers should request employees to work from home if possible. After all, the urgent government advice to work from home as much as possible still applies.

Employees who do come to work are also entitled to a safe working environment. An employer must take the necessary measures in that context. These could include the following possible safety measures:

• ensuring that it is possible to maintain sufficient distance
• ask employees to wear a face mask
• ask employees to wear a face mask
• request employees to be tested voluntarily
• educating employees about the coronavirus vaccine, and
• encourage employees to get vaccinated.

Part 2: Special industry

When do I fall under a special industry as an employer?

For the purposes of this Q&A, special industries are understood to mean:

• industries where work is performed with vulnerable groups of people
• industries where it is not possible to work from home and which must remain open in which the 1.5 meter standard is difficult to maintain, and
• industries where there is a greater risk of contamination with COVID-19.

This applies, for example to the following industries:

• healthcare, distribution and logistics
• production environments, and
• some contact professions.

In principle, the assumptions as set out above also apply to special industries. In a number of cases, however, there are additional options for these industries that will be explained below.

What can I do if an employee in a special industry refuses to be vaccinated or tested?

There is also no legal obligation for employees in special industries to be vaccinated or preventively tested.

It is possible, however, that this obligation will arise in the future, or that an exception to this will be accepted in case law. This infringement could potentially be justified more quickly in special industries. This could be justified if an employee can no longer perform their job because the health and safety of others can no longer be guaranteed.

It must be assessed, however, whether a vaccination obligation is proportional as an employee could also be tested preventively. If an employee does not want to be tested either, possible follow-up measures could be taken.

Are there sanctions possible in special industries if an employee refuses to be vaccinated or tested?

Since there is no legal vaccination or testing obligation, it is difficult to impose sanctions on employees who refuse to be tested or vaccinated. In special industries, however, this is more important, so that in some cases it would be possible to attach consequences to this. For example, it is possible to transfer an employee who refuses to be vaccinated or tested to another department if it is no longer possible for the employee to perform their job without endangering the health of others.

If a transfer is not possible, an employer could also ask an employee to temporarily perform another suitable position (in which, for example, the employee does not have to work with vulnerable people). However, the employer should have a substantial interest in this and will have to continue to pay the wages to the employee.

If the employer’s proposal is reasonable given the circumstances and the employee refuses to perform another suitable job or a transfer to another department, the employer may in some cases stop paying wages. In exceptional cases, termination of the employment agreement could also be considered. Appropriate measures should of course be assessed on a case-by-case basis.

What options does the Ministry of Health, Welfare and Sport offer?

The Ministry of Health, Welfare and Sport provides a guide for employers in special industries who want to preventively test their employees for COVID-19. They can set up their own testing lane to have employees preventively tested. This only concerns companies and more particularly companies in which it is not possible to work from home, which must remain open and where the 1.5 meter distance standard is difficult to maintain.

Working from home currently remains the norm and preventive testing cannot be used as a substitute for working from home. For employers in special industries it is already possible to have employees with health problems tested with rapid tests, but now possibilities are being investigated to also have employees tested preventively. The use of preventive tests should always be voluntary and cannot be made mandatory; all relevant information is available here.

Find out more

To discuss the issues raised in this Q&A in more detail, please reach out to a member of our Employment, Pensions & Mobility team.

Q&A vaccinatie en testen op de werkvloer

Deze Q&A geeft antwoord op de meeste gestelde arbeidsrechtelijke vragen van werkgevers in verband met COVID-19 vaccinatie en testen op de werkvloer en is opgedeeld in twee delen.

Het eerste deel bevat algemene uitgangspunten en het tweede deel gaat in op de mogelijkheden die er zijn voor bijzondere sectoren. Op dit moment (eind april 2021) is hierover nog geen specifieke regelgeving of jurisprudentie. De overheid is bezig met een plan om de samenleving te heropenen. Het zou dus goed kunnen dat de stand van zaken met betrekking tot vaccinatie en testen op de werkvloer er over een aantal weken of maanden heel anders voorstaat. Mochten zich hierin wijzigingen voordoen, dan houden wij u hier uiteraard van op de hoogte.

Algemene uitgangspunten

Vaccineren

Kan een werkgever een werknemer verplichten zich te laten vaccineren?

Nee, een werkgever kan een werknemer niet verplichten zich te laten vaccineren. Hiervoor ontbreekt een wettelijke basis. Hierbij speelt de volgende wetgeving een rol:

• Grondrechten: Iedereen heeft een (grond)recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer en de onaantastbaarheid van zijn of haar lichaam. Een inbreuk op de grondrechten van werknemers is verboden, tenzij hiervoor een wettelijke basis bestaat. Een wettelijke basis ontbreekt vooralsnog in het geval van een COVID-19 vaccinatie en ook in de rechtspraak is nog niet geoordeeld over een eventueel gerechtvaardigde inbreuk op deze grondrechten.
• Privacy: Daarnaast geldt vanuit privacy perspectief dat een werkgever op grond van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) geen gezondheidsgegevens (waaronder gegevens over vaccinatie) mag verwerken. Dit betekent ook dat een werkgever geen gevolgen kan verbinden aan het wel of niet gevaccineerd zijn. Op dat moment is het immers noodzakelijk om deze gegevens in te zien of te bewaren, wat op grond van de AVG niet is toegestaan.
• Gelijke behandeling: Een werkgever moet zich houden aan de gelijke behandelingswetgeving. Dit houdt onder andere in dat het niet is toegestaan om een verboden onderscheid te maken tussen werknemers. Er mag slechts onderscheid worden gemaakt tussen werknemers indien hiervoor een wettelijke basis bestaat. Omdat er geen wettelijke vaccinatieverplichting is voor werknemers, is het maken van onderscheid bij onder andere het aangaan en beëindigen van de arbeidsovereenkomst, arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden tussen wel en niet gevaccineerde werknemers niet toegestaan.

Mag een werkgever werknemers vragen of zij gevaccineerd zijn?

Nee, op grond van de AVG mag een werkgever niet vragen of werknemers wel of niet gevaccineerd zijn. Een werkgever mag geen gezondheidsgegevens verwerken en mag hier bij werknemers ook niet naar informeren. Mochten werknemers uit eigen beweging vertellen of zij wel of niet gevaccineerd zijn, dan mag een werkgever deze gegevens niet verwerken. Dat betekent dat een werkgever de gegevens niet mag inzien of opslaan en dus ook niet mag gebruiken. Mocht een werknemer dus vrijwillig vertellen dat hij of zij is gevaccineerd, dan is het als werkgever niet mogelijk deze gegevens te bewaren of hier naar te handelen.

Kan ik mijn werknemers wel aanmoedigen zich te laten vaccineren?

Ja, het is toegestaan werknemers te stimuleren om zich te laten vaccineren. Hierbij mag geen sprake zijn van een (indirecte) verplichting. Het is mogelijk om werknemers informatie te geven en voor te lichten over vaccinaties en het belang van het vaccineren. Ook zou een werkgever werknemers een voordeel kunnen geven indien zij zich zullen laten vaccineren. Wel moeten werkgevers uitkijken dat zij in dat kader geen verboden onderscheid tussen wel en niet gevaccineerde werknemers maken. Hierbij kan worden gedacht aan het verlenen van betaald verlof aan werknemers om zich in die tijd te laten vaccineren, hoewel ook hierover nog geen rechtspraak is. Vanuit privacy perspectief geldt dat een werkgever geen bijzondere persoonsgegevens mag verwerken en is het dus niet mogelijk om te controleren of werknemers zich daadwerkelijk hebben laten vaccineren.

Wat kan ik als werkgever doen als een werknemer zich weigert te laten vaccineren?

Het wel of niet vaccineren is een vrije keuze van de werknemer, gezien er geen wettelijke vaccinatieverplichting bestaat. Als werkgever is het dus niet mogelijk om hier iets tegen te doen, dan wel hieraan gevolgen te verbinden. 

Testen

Mag ik werknemers verplichten zich te laten testen voor zij naar kantoor komen?

In principe kun je werknemers niet verplichten zich te laten testen, omdat dit een inbreuk op de grondrechten van werknemers oplevert. Er bestaat nog geen wettelijke uitzondering om dit mogelijk te maken. In de toekomst is het denkbaar dat die uitzondering er wel komt en werknemers moeten kunnen aantonen dat zij niet besmet zijn met het coronavirus door een vaccinatie, een negatieve testuitslag of een bewijs van antistoffen te overleggen.

Mag ik werknemers vragen vrijwillig een preventieve zelftest af te nemen voor zij naar kantoor komen?

Het is onder een aantal voorwaarden toegestaan om werknemers op vrijwillige basis zelftesten aan te bieden, zolang hierbij niet in strijd met de AVG wordt gehandeld. Van belang is dan dat werknemers niet verplicht zijn de uitslag van de test te delen, de uitslag van een test niet kan worden herleid tot een specifiek persoon en hieraan geen geautomatiseerde gevolgen kunnen worden verbonden. Als werkgever is het niet toegestaan om zelf testen af te nemen en ook is het niet toegestaan om de uitslagen van testen te verwerken. Het is dus alleen mogelijk om werknemers op vrijwillige basis een test aan te bieden en werknemers te vragen (en dus niet te verplichten) naar de uitslag van de test te handelen en bij een positieve test thuis te blijven.

Kan ik als werkgever sancties opleggen aan werknemers die weigeren zich te laten testen?

In principe is het niet mogelijk om sancties op te leggen aan werknemers die zich niet preventief willen laten testen. Er is op dit moment geen wettelijke verplichting voor werknemers om zich te laten testen. In de toekomst zou deze verplichting er mogelijkerwijs wel kunnen komen. Vooralsnog is dit echter niet mogelijk en kan een werkgever, indien een werknemer zich niet wenst te laten testen, hieraan geen gevolgen verbinden. Dit is anders indien een werknemer aantoonbaar gezondheidsklachten vertoont. In dat geval kan een werkgever, indien de werknemer niet thuis kan werken, de werknemer vragen zich vrijwillig te laten testen. Indien een werknemer zich desondanks niet wenst te laten testen, kan een werkgever ervoor kiezen de werknemer met behoud van loon naar huis te sturen en de werknemer vervolgens op te roepen voor de bedrijfsarts, om gevaar van besmetting voor anderen te voorkomen.

Mag ik werknemers vragen op het werk een mondkapje te dragen?

Ja, het is onder voorwaarden toegestaan om werknemers te vragen op het werk een mondkapje te dragen. In de rechtspraak is recent geoordeeld dat het verzoek om op het werk een mondkapje te dragen valt onder het instructierecht van een werkgever. Hierbij is wel van belang dat het gaat om een redelijke instructie en dat het dragen van een mondkapje proportioneel is. Indien een werknemer hieraan geen gehoor geeft, mag een werkgever het loon opschorten tot een werknemer wel aan de instructie voldoet. Wanneer de werknemer vervolgens wel voldoet aan de instructie en een mondkapje draagt dient het loon met terugwerkende kracht aan de werknemer te worden betaald. 

Wat kan ik als werkgever wel doen om te zorgen voor een veilige en gezonde werkomgeving?

Een werkgever heeft een zorgplicht tegenover werknemers op basis waarvan hij moet zorgen voor een veilige en gezonde werkomgeving. In ieder geval dient een werkgever werknemers te verzoeken om, indien mogelijk, thuis te werken. Het dringende overheidsadvies om zo veel als mogelijk thuis te werken geldt immers nog steeds. Voor werknemers die wel naar het werk komen geldt dat ook zij recht hebben op een veilige werkomgeving. Een werkgever dient in dat kader de nodige maatregelen te nemen. Onder andere kan worden gedacht aan de volgende veiligheidsmaatregelen:

• zorgen dat het mogelijk is om voldoende afstand te bewaren
• werknemers vragen een mondkapje te dragen
• werknemers eventueel verzoeken zich vrijwillig te laten testen
• werknemers voorlichten over het corona-vaccin, en
• werknemers aanmoedigen zich te laten vaccineren.

Bijzondere sectoren

Wanneer val ik als werkgever onder een bijzondere sector?

Onder bijzondere sectoren wordt in deze Q&A verstaan:

• sectoren waarin met kwetsbare groepen mensen wordt gewerkt
• sectoren waarin niet kan worden thuisgewerkt en die wel open moeten blijven waarin de 1,5 meter norm niet kan worden gehandhaafd en
• sectoren waarin een groter risico bestaat op besmetting met COVID-19.

Dit geldt bijvoorbeeld voor:

• de zorg, de distributie en logistiek
• productieomgevingen en
• sommige contactberoepen.

In principe gelden ook voor bijzondere sectoren de uitgangspunten zoals hierboven uiteengezet. Wel zijn er voor deze sectoren in een aantal gevallen extra mogelijkheden.

Wat kan ik doen als een werknemer in een bijzondere sector zich weigert te laten vaccineren of te testen?

Ook voor werknemers in bijzondere sectoren bestaat er geen wettelijke verplichting om zich te laten vaccineren, dan wel preventief te testen. Het is wel mogelijk dat deze verplichting er in de toekomst zal komen, of dat hier in de rechtspraak een uitzondering op zal worden aanvaard. Deze inbreuk zou mogelijk sneller gerechtvaardigd kunnen zijn in bijzondere sectoren. Dit kan namelijk gerechtvaardigd zijn wanneer een werknemer zijn of haar functie niet langer kan uitoefenen omdat hiermee de gezondheid en veiligheid van anderen niet langer kan worden gewaarborgd. Hierbij moet wel worden beoordeeld of een vaccinatieplicht proportioneel is. Een werknemer zou zich namelijk ook preventief kunnen laten testen. Indien een werknemer zich ook niet wenst te laten testen, zouden eventuele vervolg maatregelen kunnen worden getroffen.

Zijn er in bijzondere sectoren sancties mogelijk indien een werknemer zich weigert te laten vaccineren of te testen?

Nu er geen wettelijke vaccinatie- dan wel testverplichting is, is het lastig om sancties op te leggen aan werknemers die weigeren om zich te laten testen dan wel vaccineren. In bijzondere sectoren is het belang hierbij wel groter, waardoor het in sommige gevallen wel mogelijk is hieraan gevolgen te verbinden. Zo is het bijvoorbeeld mogelijk om een werknemer die zich weigert te laten vaccineren dan wel testen, naar een andere afdeling te verplaatsen indien de werknemer een gevaar voor de mensen om hem of haar heen oplevert. Indien dit niet mogelijk is zou een werkgever een werknemer ook mogen vragen tijdelijk een andere passende functie uit te oefenen (waarin bijvoorbeeld niet met kwetsbare mensen wordt gewerkt), indien hij hierbij een zwaarwichtig belang heeft. Wel zal de werkgever het loon aan deze werknemer moeten doorbetalen. Indien de werknemer weigert een andere passende functie te verrichten of naar een andere afdeling te verplaatsen en het voorstel van de werkgever gezien de omstandigheden redelijk is, mag de werkgever in sommige gevallen het loon stopzetten. In een uiterst geval zal ook een ontbinding van de arbeidsovereenkomst aan de orde kunnen komen. Uiteraard dienen passende maatregelen van geval tot geval te worden beoordeeld.

Welke mogelijkheden biedt het ministerie Volksgezondheid, Welzijn en Sport?

Vanuit het ministerie Volksgezondheid, Welzijn en Sport is er een handreiking beschikbaar voor werkgevers in bijzondere sectoren die personeel preventief willen testen op COVID-19. Zij kunnen een eigen teststraat opzetten om personeel preventief te laten testen. Het gaat daarbij enkel om bedrijven en meer in het bijzonder bedrijven waarin niet kan worden thuisgewerkt, die wel open moeten blijven én waarin de 1,5 meter afstand norm moeilijk te handhaven is. Thuis werken blijft op dit moment de norm en preventief testen kan dus niet ter vervanging van het thuiswerken worden ingezet.

Voor werkgevers in bijzondere sectoren was het al mogelijk om personeel met klachten te laten testen door middel van sneltesten, maar nu worden dus mogelijkheden onderzocht om personeel ook preventief te laten testen. Ook het inzetten van preventieve testen is altijd vrijwillig en kan dus niet worden verplicht. Alle informatie hieromtrent is te vinden op: https://www.werkgeverstesten.nl/.