Change of rank of pledges

It is possible to pledge one movable object or one claim several times. The same applies to mortgage rights: it is also possible to mortgage one immovable object several times. In the mutual relationship between creditors who all have a security right on the same object, the following applies. The date on which a pledge or mortgage right is established determines the place of the right in the mutual ranking. This order of precedence is decisive for the order in which pledgees and mortgagees can recover the proceeds of the collateral in the event of execution. The pledge or mortgage holder with the oldest right is ranked above a pledge or mortgage holder with a right from a later date. This means that the creditor with the oldest pledge or mortgage is at the front of the queue, while the one with the most recent pledge or mortgage is at the back of the queue in the distribution of the sale proceeds of the collateral. The most recent pledge or mortgage holder therefore runs the greatest risk. If the proceeds from the sale of the collateral are not high enough to pay all pledgees or mortgagees, he will still miss out. 

As a rule, banks require a pledge or mortgage on all available assets. However, given the importance of ranking, banks often insist that their pledge or mortgage is ranked as high as possible. Banks like to be at the top of the ranking. First come, first served.  

Reproduction (approximate) of a conversation with the client about the ranking of pledges

Client: We have a lien on the machines of our subsidiary, X B.V., but now our bank also wants a lien on the machines. 
Taylor Wessing: You can. 
Client: Yes, but the bank requires a first rank pledge. But our pledge is already first in priority. How should we solve that?
Taylor Wessing: Then I suggest that you waive the lien. Then a pledge can be established in favour of the bank. That lien is first in priority. Once this is done, you can get a new pledge. That lien will then have a lower rank than the bank's lien. 
Client: That sounds cumbersome. Can't it be simpler?
Taylor Wessing: In the case of a mortgage right, this can indeed be simpler. The law provides for the possibility of changing the place (rank) of mortgage holders ("change of rank"). For example: the mortgagee with a mortgage right first in rank then becomes mortgagee second in rank and vice versa. 
Client: Yes, that sounds better. Can't we do that?
Taylor Wessing: Unfortunately, the law only provides for this possibility for the mortgage right and there is no similar arrangement for the pledge. 
Client: Can't we just try it?
Taylor Wessing: I don't recommend that. You have no certainty that it will hold up. I don't think the bank will agree to it either. 

The client followed the advice, waiving the lien in a written statement. After the bank's pledge was established, a new (lower) pledge was subsequently created in favour of the client. 

Fortunately, the Supreme Court has now come up with a different solution: analogous application of the change of rank of mortgage rights to pledge rights. This means that the rule, which makes grade changes possible for mortgage holders, can now also be applied to pledge holders. This ruling will be discussed after a further explanation of the change in rank. 

Change of name in case of mortgage rights

As already mentioned, the law (Article 3:262 paragraph 1 of the Dutch Civil Code) provides for the possibility of a change of rank in respect of mortgage rights. The mortgage holder in question may then determine that a mortgage right has a higher rank than that to which it is entitled according to the date of establishment. Of course, the other mortgage holder(s) must agree to this. These matters (change of rank and consent) must be arranged by notarial deed and this notarial deed must be registered in the registers (the Land Register).

Ruling of the Dutch Supreme Court 9 April 2021 (ECLI:NL:HR:2021:524)

A pledge and mortgage are similar security rights (see also Article 3:277 paragraph 1 of the Dutch Civil Code), on the understanding that a pledge is established on movable property and a mortgage on immovable property. Nevertheless, the law only explicitly provides for the possibility of a change of rank for the mortgage right. There is no such possibility for the right of pledge. 

In its ruling of 9 April 2021, the Supreme Court recognised that in practice there is a need for the possibility of rank adjustment also in respect of pledges, but that the law does not offer this possibility. Precisely because of the fact that the pledge and mortgage are similar security rights and, according to the Supreme Court, this also fits within the system of the law, the Supreme Court ruled that the change of rank is also possible for pledge rights. According to the Supreme Court, the provisions of Section 3:262 of the Dutch Civil Code lend themselves to analogous application. 

According to the Supreme Court, this means that it is possible to determine that a right of pledge with respect to one or more pledges on the same collateral has a higher rank than the one the pledgee is entitled to according to the time of establishment. In that case it is necessary to record that the parties entitled to the rights of pledge that are lowered in rank by the change in rank agree to this. These elements (the change in rank and consent) can be included in one and the same deed, but this is not necessary. According to the Supreme Court, this can also follow from one or more separate deeds that must be read together. However, the consent of the pledgees affected by the change of rank must meet the same formal requirements as those for the establishment of the relevant pledge. It is also important that the change of rank can take place at the establishment of a new right of pledge, but also afterwards. Finally, the change of rank will only have effect in relation to those who are affected if they have consented to it. This means the following. It is possible that there are parties who are not directly affected by the change in rank (e.g. pledgees or attaching parties who retain the same rank), but who may be negatively affected by it. The following example from the Supreme Court makes this clear. These parties also have to agree to the change of rank. This consent can be given at any time. There are no formal requirements. 

The Supreme Court clarifies the above by means of the following example: 
"The foregoing means that if four liens with successive ranks exist on the same property and the holder of the fourth-ranking lien wishes to change ranks with the holder of the second-ranking lien, the holder of the latter lien must grant permission to effect this change of rank. This consent must meet the same formal requirements as those for the establishment of the relevant pledge. The third rank pledge will not change as a result of the change in rank. Its holder is therefore not required to give consent. If the legal position of the holder of the third rank pledge is affected by the change in rank, the change in rank can only be invoked against him if he consents to the change in rank. This is the case, for example, if the amount of the claim of the holder of the pledge which originally ranked fourth is greater than the amount of the claim of the holder of the pledge which originally ranked second due to the change in rank. This consent can be given without any form requirement. In this example, the first rank pledge does not change in rank, nor does the legal position of its holder."

Rangwijziging van pandrechten

Het is mogelijk om één roerende zaak of vordering meerdere keren te verpanden. Voor hypotheekrechten geldt hetzelfde: het is eveneens mogelijk om één onroerende zaak meerdere keren te verhypothekeren. In de onderlinge verhouding tussen schuldeisers, die allen een zekerheidsrecht hebben op hetzelfde object, geldt het volgende. De datum, waarop een pand- of hypotheekrecht is gevestigd, bepaalt welke plaats het recht inneemt in de onderlinge rangorde. Deze rangorde is beslissend voor de volgorde waarin pand- en hypotheekhouders verhaal kunnen nemen op de opbrengst van het onderpand bij executie. De pand- of hypotheekhouder met het oudste recht staat boven een pand- of hypotheekhouder met een recht van een latere datum. Dit betekent dat de schuldeiser met het oudste pand- of hypotheekrecht vooraan in de rij staat, terwijl degene met het jongste pand- of hypotheekrecht achteraan in de rij staat bij de verdeling van de verkoopopbrengsten van het onderpand. De jongste pand- of hypotheekhouder loopt daardoor het meeste risico. Als de verkoopopbrengst van het onderpand niet hoog genoeg is om alle pand- of hypotheekhouders te betalen, dan vist hij alsnog achter het net. 

In de regel willen banken een pand- of hypotheekrecht op alle beschikbare vermogensobjecten. Maar, gelet op het belang van de rangorde, dringen banken er veelal ook op aan dat hun pand- of hypotheekrecht zo hoog mogelijk gerangschikt is. Banken willen graag bovenaan de rangorde staan. Wie het eerst komt, wie het eerst maalt. 

Weergave (bij benadering) van een gesprek met cliënt over de rangorde van pandrechten

Cliënt: Wij hebben een pandrecht op de machines van onze dochter, X B.V., maar nu wenst onze bank daar ook een pandrecht op. 
Taylor Wessing: Dat kan. 
Cliënt: Ja, maar de bank wenst een pandrecht dat eerste in rang is. Maar ons pandrecht is al eerste in rang. Hoe moeten we dat oplossen?
Taylor Wessing: Dan stel ik voor dat jullie afstand doen van het pandrecht. Dan kan er vervolgens een pandrecht worden gevestigd ten behoeve van de bank. Dat pandrecht is eerste in rang. Als dat is gebeurd, kun jij vervolgens weer een nieuw pandrecht krijgen. Dat pandrecht heeft dan een lagere rang dan het pandrecht van de bank. 
Cliënt: Dat klinkt omslachtig. Kan dat niet eenvoudiger?
Taylor Wessing: Bij een hypotheekrecht kan dat inderdaad eenvoudiger. De wet voorziet voor het hypotheekrecht in de mogelijkheid om hypotheekhouders van plek (rang) te laten wisselen (“rangwijziging”). Bijvoorbeeld: de hypotheekhouder met een hypotheekrecht eerste in rang wordt dan hypotheekhouder tweede in rang en omgekeerd. 
Cliënt: Ja, dat klinkt beter. Kunnen we dat niet doen?
Taylor Wessing: Jammer genoeg voorziet de wet alleen in  deze mogelijkheid voor het hypotheekrecht en is er voor het pandrecht niet een soortgelijke regeling. 
Cliënt: Kunnen we het niet gewoon proberen?
Taylor Wessing: Ik raad dat niet aan. Je hebt geen zekerheid dat dit stand houdt. Ik denk ook niet dat de bank hiermee zal instemmen. 

De cliënt volgede het advies op, deed bij een schriftelijke verklaring afstand gedaan van het pandrecht. Nadat het pandrecht van de bank was gevestigd, is ten gunste van de cliënte vervolgens opnieuw een pandrecht (dat lager in rang was) gevestigd. 

Gelukkig heeft de Hoge Raad daar nu een andere oplossing op bedacht: analoge toepassing van de rangwijziging van hypotheekrechten op pandrechten. Dit betekent dat de regel, die maakt dat rangwijziging van hypotheekhouders mogelijk is, nu ook kan worden toegepast op pandhouders. Deze uitspraak wordt, na een nadere toelichting op de rangwijziging, besproken. 

Rangwijziging bij hypotheekrechten

Zoals gezegd voorziet de wet (door middel van artikel 3:262 lid 1 BW) ten aanzien van hypotheekrechten in de mogelijkheid van rangwijziging. De betreffende hypotheekhouders kunnen dan bepalen dat een hypotheekrecht een hogere rang heeft dan haar volgens het tijdstip van vestiging toekomt. Uiteraard moet(en) de andere hypotheekhouder(s) daar wel mee instemmen. Deze zaken (rangwijziging en instemming) moeten door middel van een notariële akte worden geregeld en deze notariële akte moet worden ingeschreven in de registers (het Kadaster).

Uitspraak Hoge Raad 9 april 2021 (ECLI:NL:HR:2021:524)

Het pandrecht en hypotheekrecht zijn soortgelijke zekerheidsrechten (zie ook artikel 3:277 lid 1 BW), met dien verstande dat het pandrecht wordt gevestigd op roerende zaken en het hypotheekrecht op onroerende zaken. Desondanks voorziet de wet alleen voor het hypotheekrecht uitdrukkelijk in de mogelijkheid van rangwijziging. Voor het pandrecht ontbreekt deze mogelijkheid. 

De Hoge Raad erkent in het arrest van 9 april 2021 dat er in de praktijk ook ten aanzien van pandrechten behoefte bestaat aan de mogelijkheid tot rangwijziging, maar de wet die mogelijkheid niet biedt. Juist vanwege het feit dat het pandrecht en hypotheekrecht soortgelijke zekerheidsrechten zijn en het volgens de Hoge Raad ook past  in het stelsel van de wet, neemt de Hoge Raad aan dat de rangwijziging ook mogelijk is voor pandrechten. Het bepaalde in artikel 3:262 BW leent zich volgens de Hoge Raad voor analoge toepassing. 

Volgens de Hoge Raad betekent dit dat het mogelijk is te bepalen dat een recht van pand ten aanzien van een of meer pandrechten op hetzelfde onderpand een hogere rang heeft dan hem volgens het tijdstip van vestiging toekomt. Het is dan wel zaak om vast te leggen dat de gerechtigden tot de pandrechten die door de rangwijziging in rang worden verlaagd, daarin toestemmen. Deze elementen (de rangwijziging en toestemming) kunnen in een en dezelfde akte worden opgenomen, maar dat hoeft niet. Volgens de Hoge Raad kan dat ook volgen uit een of meer afzonderlijke akten die in samenhang moeten worden gelezen. Wel dient de toestemming van de pandhouders, die door de rangwijziging worden geraakt, te voldoen aan hetzelfde vormvereiste als geldt voor de vestiging van het desbetreffende pandrecht. Voorts is van belang dat de rangwijziging kan plaatsvinden bij de vestiging van een nieuw pandrecht, maar ook achteraf. Tot slot geldt dat de rangwijziging alleen effect sorteert ten opzichte van hen die daardoor worden geraakt als zij daarmee hebben ingestemd. Hiermee wordt het volgende bedoeld. Het is mogelijk dat er partijen zijn die niet rechtstreeks in de rangwijziging zijn betrokken (bijvoorbeeld pandhouders of beslagleggers die dezelfde rang behouden), maar daardoor wel in negatieve zin geraakt kunnen worden. Het onderstaande voorbeeld van de Hoge Raad maakt dat duidelijk. Ook deze partijen moeten met de rangwijziging instemmen. Deze instemming kan op ieder moment geschieden. Daarvoor gelden geen vormvereisten. 

De Hoge Raad verduidelijkt het voorgaande aan de hand van het volgende voorbeeld: 
“Het voorgaande komt erop neer dat als op hetzelfde goed vier pandrechten rusten met een opvolgende rang en de houder van het pandrecht vierde in rang wil wisselen van rang met de houder van het pandrecht tweede in rang, de houder van dit laatste pandrecht toestemming moet verlenen om deze rangwijziging te bewerkstellingen. Deze toestemming dient te voldoen aan hetzelfde vormvereiste als geldt voor de vestiging van het desbetreffende pandrecht. Het pandrecht derde in rang zal door de rangwijziging niet van rang veranderen. De houder daarvan behoeft daarom geen toestemming te verlenen. Indien de rechtspositie van de houder van het pandrecht derde in rang door de rangwijziging wordt geraakt, kan deze rangwijziging alleen aan hem worden tegengeworpen indien hij instemt met de rangwijziging. Dit is bijvoorbeeld het geval als het beloop van de vordering van de houder van het pandrecht dat oorspronkelijk vierde in rang was en door de rangwijziging tweede in rang is geworden groter is dan dat van de vordering van de houder van het pandrecht dat aanvankelijk tweede in rang was. Deze instemming kan vormvrij geschieden. In dit voorbeeld verandert het pandrecht eerste in rang niet van rang en evenmin wordt de rechtspositie van de houder daarvan door de rangwijziging geraakt.”