Lettre du CGP n°25

En bref

Rappel du médiateur de l’AMF : Toutes les informations communiquées par un conseiller à un épargnant doivent être exactes, claires et non trompeuses

Communiqué du médiateur de l’AMF du 2 mai 2023

Les épargnants peuvent solliciter un conseil en investissements financiers auprès d’un professionnel habilité afin d’être guidés dans leurs choix de placement, en fonction de leurs objectifs et de leur profil d’investisseur.

Dans le cadre de l’instruction d’un dossier, le médiateur de l’AMF a été sollicité pour émettre une recommandation et une leçon à tirer.

Sur la base d’une information d’un conseiller, un épargnant a souscrit des parts dans une SCPI.

Or, il s’est aperçu, postérieurement à la souscription, que le bulletin d’information trimestriel de cette SCPI mentionnait pour l’année 2020 un rendement inférieur à celui précisé par le conseiller.

L’épargnant estimait donc que son conseiller avait manqué à son devoir d’information et qu’il se serait abstenu de souscrire ces parts si la performance réelle sur l’année écoulée lui avait été communiquée préalablement à la souscription.

C’est dans ces conditions que ce dernier a sollicité le médiateur.

Pour assurer la bonne information des épargnants, le médiateur de L’AMF rappelle pour les professionnels que les informations adressées doivent avoir un contenu exact, clair et non trompeur, ne pouvant être contradictoires avec celles contenues dans les derniers bulletins d’information et rapport annuel quand bien même elles seraient justes.

Il explique que dans ce cas de figure, il convient d’opérer un partage de responsabilité.

Il attire également l’attention des épargnants sur la nécessité d’une lecture minutieuse de la documentation réglementaire remise.

Enfin, il rappelle qu’en aucun cas les performances passées ne préjugent des performances futures et qu’il est possible que des performances attractives ne se renouvellent pas à l’identique.

Rémunérations : adoption du Retail Investment Strategy et maintien des commissions

La Commission européenne a publié, le 24 mai 2023, le texte du Retail Investment Strategy, qui ne prévoit pas s’agissant du mode de rémunération des intermédiaires en assurance vie, une interdiction radicale des commissions au profit des honoraires.

Le texte publié confirme l’interdiction des « incitations » pour les ventes réalisées « sur la base d'une « exécution pure » (c'est-à-dire sans la fourniture d'aucun conseil) « et en veillant à ce que les conseils financiers prodigués soient conformes aux intérêts des investisseurs de détail. ».

En revanche, dans les autres cas, les incitations financières seront « autorisées » mais « soumises à des garde-fous plus stricts et à des obligations de transparence renforcées ».

Le texte va plus loin concernant la transparence sur les coûts en imposant « l’utilisation d’une présentation et d’une terminologie normalisées » pour garantir que les produits d’investissement sont réellement d’un bon rapport pour les investisseurs de détail outre la remise au moins une fois par an au client « d’un relevé clair de la performance de leur portefeuille d’investissement ».

Ce texte doit servir de base afin de réviser les directives MiFiD et DDA (directive sur la distribution d’assurance).

Evaluation de l’adéquation de la directive MIF 2 : l’AMF applique les orientations de l’ESMA mises à jour

L’AMF a mis à jour sa position-recommandation DOC-2006-23 pour étendre le champ d’application des orientations de l’ESMA révisées aux conseillers en investissements financiers (CIF).

L’ESMA apporte notamment des précisions sur l’obligation de prendre en compte les éventuelles préférences en matière de durabilité des clients dans les orientations suivantes :

• informations fournies aux clients sur l’objectif de l’évaluation de l’adéquation et sa portée ;
• dispositions nécessaires pour comprendre les clients ;
• mise à jour des informations sur les clients ;
• dispositions nécessaires pour comprendre les produits d’investissement ;
• dispositions nécessaires pour assurer l’adéquation d’un investissement.

Cette position DOC-2019-03 est en principe applicable aux entreprises d’investissements, aux établissements de crédit et aux sociétés de gestion de portefeuille qui fournissent le service de conseil en investissement et/ou de gestion de portefeuille.

A contrario, les CIF obéissant à un régime national, les orientations de l’ESMA ne leur sont pas directement applicables.

Néanmoins, ils sont soumis dans le règlement général de l’AMF à des règles analogues à celles des prestataires de services d’investissement en matière de vérification de l’adéquation du conseil en investissement, y compris en ce qui concerne les éventuelles préférences en matière de durabilité de leurs clients.

Dans ce contexte, l’AMF a décidé d’étendre l’application de ces orientations mises à jour aux CIF à partir du 3 octobre 2023.

L’AMF publie le rapport d’activité 2022 du Pôle Assurance Banque Epargne (AMF-ACPR)

Le 28 juin 2023, Madame Marie-Anne Barbat-Layani, Présidente de l’AMF ainsi que Monsieur Villeroy de Galhau, Gouverneur de la Banque de France et Président de l’ACPR, présentaient un rapport de l’activité des équipes de ces deux institutions.

Le rôle du Pôle commun AMF-ACPR est essentiellement d’informer, prévenir, protéger et accompagner le public dans le cadre de leur activité financière.

Pour ce faire, les professionnels du secteur financier ont notamment été davantage surveillés. En effet, les statuts des intermédiaires d’assurance, intermédiaires en financement participatif (IFP), conseillers en investissements financiers (CIF), prestataires de service d’investissement (PSI) et conseillers en investissements participatifs ont été régulés.

Le bilan est le suivant :

• L’ACPR a observé que des améliorations étaient souhaitables concernant la transparence et la clarté de l’information délivrée au client sur les frais et les coûts ainsi que l’adéquation et la formation du conseil délivré au client ;
• L’AMF a constaté de nombreux manquements tant en matière de questionnaire de connaissance clients (qui reposent encore souvent sur l’autoévaluation et dont la formation ne permet pas l’établissement d’une évaluation de chacune des composantes du profil du client) que d’adéquation (dont le rapport ne répond pas toujours aux exigences réglementaires) de la part des PSI ;
• Enfin, l’ACPR a incité à renforcer les procédures de contrôle interne, de continuité d’activité et de prévention des conflits d’intérêts des IFP qui devront obtenir l’agrément de prestataire européen.
  
  
  

Frais des UC : Les assureurs clarifient leur dispositif

A la demande de l’ACPR, France Assureurs a affiné et clarifié son dispositif des frais en assurance vie datant de décembre 2022.

Le but étant d’accroitre la transparence sur les frais des contrats en UC et sur leurs performances tout en s’engageant à déréférencer les moins bonnes offres, en cohérence avec la ligne de conduite adoptée par la Commission Européenne dans le cadre du Retail Investment Strategy.

Les assureurs sont désormais appelés à examiner la performance des UC dont les frais dépassent un certain seuil, par rapport à la moyenne des UC de même catégorie.

Et quand cela est possible, la performance des UC doit être appréciée sur cinq ans, en retenant une moyenne pondérée par les encours.

Enfin, l’examen annuel de la pertinence du maintien du référencement d’un UC qui était réservé aux cas où l’encours était nul est étendu aux faibles encours.

L’ACPR a d’ores et déjà émis un avis sur cette clarification et la salue.

Elle relève notamment que « le volet quantitatif du dispositif est notamment renforcé par des comparaisons entre unités de compte davantage homogènes, une référence de niveau de frais exigeante et des modalités plus précises d’appréciation de la performance dans le temps ».

Cette autorité veillera de près à son application et sera attentive aux résultats du premier exercice de revue annuelle des unités de compte.

Pratiques commerciales : la DGCCRF épingle les assureurs et les courtiers

La DGCCRF a effectué plus de 400 contrôles menés auprès de 147 professionnels de l’assurance entre les mois de janvier 2021 et avril 2022 sur les pratiques de commercialisation de contrats d’assurance par démarchage, les conditions associées à la souscription d’une assurance de protection juridique et les frais cachés lors de la résiliation des contrats.

Ces contrôles révèlent qu’un tiers des établissements (34%) ne respectent pas la réglementation sur la bonne information du consommateur ou la loyauté des pratiques commerciales, en ce que :

• Les droits des consommateurs ne sont pas respectés lors des démarchages téléphoniques avec notamment des courtiers qui tiennent des discours trompeurs et ne dévoilent pas leur réelle identité ;
• Le délai de 24 heures entre la réception des documents contractuels et un nouveau contact par téléphone pour procéder à la signature électronique du contrat n’est pas respecté ;
• L’interdiction de démarchage des consommateurs inscrits sur une liste à cet effet n’est pas toujours respectée ;
• L’information précontractuelle sur les garanties souscrites, le montant total de la prime, les obligations de l’assuré ou encore les modalités de résiliation, était parfois incomplète, trompeuse, manquante, ou non délivrée en temps utile en cas de vente en ligne ou par téléphone ;
• Des clauses abusives étaient présentes laissant croire au consommateur qu’il pouvait être privé automatiquement, en cas de manquement, de son droit à indemnisation (déchéance de garantie), même en l’absence de préjudice pour l’assureur ;
• L’information des consommateurs était insuffisante en matière de remboursement incomplet des frais lors de résiliation anticipée du contrat.

En conséquence, la DGCCRF a adressé aux établissements concernés 29 avertissements, 11 injonctions, 7 procès-verbaux pénaux et 2 procès-verbaux d’amendes administratives.

Nouveautés réglementaires

Orias : Entrée en vigueur de l’arrêté prévoyant l’obligation pour les intermédiaires de fournir leurs coordonnées

Un arrêté relatif au registre unique publié au journal officiel le 6 décembre 2022 prévoyait une nouvelle obligation pour les intermédiaires, maintenant tenus de fournir systématiquement à l’Orias leurs coordonnées de contact (numéro de téléphone et/ou adresse de contact) ainsi que l’adresse de leur site internet s’ils en ont un, qui seront accessibles sur son site internet : www.orias.fr

Cette nouveauté a été adoptée afin de lutter davantage contre les arnaques financières en permettant à toute personne de vérifier les coordonnées de l’intermédiaire.

L’arrêté est entré en vigueur le 1er juin dernier.

MiCA : le nouveau règlement européen sur les cryptoactifs

Le 20 avril 2023, le règlement MiCA (Markets in Crypto-Assets) qui vient fixer des règles communes sur la surveillance, la protection des consommateurs et les garanties environnementales des crypto-actifs, y compris des crypto-monnaies a été adopté par le Parlement Européen.
Ce règlement concerne les cryptoactifs, les émetteurs de ces actifs et les prestataires de service sur cryptoactifs qui ne bénéficiaient pas jusqu’alors d’un cadre réglementaire.

Restent cependant exclus de son champ d’application les jetons non fongibles (NFT) mais aussi tous les services liés aux cryptoactifs fournis de manière totalement décentralisée, sans intermédiation, ce que l’on appelle la finance décentralisée.

Il présente de nombreux apports :

• Il crée un nouveau statut encadré par l’Autorité européenne des marchés financiers (AEMF), qui est celui de « crypto-asset service provider » (CASP), qui se substituera en France aux PSAN et dont le rôle sera déterminant ;
• Un agrément européen sera exigé pour ces prestataires qui devront répondre à des exigences strictes en matière de gouvernance, de gestion des risques et de surveillance ;
• Les CASP seront responsables en cas de pertes lors d’attaques cyber ou d’erreurs internes concernant les cryptomonnaies de leurs clients ;
• Des obligations déclaratives concernant leur empreinte environnementale ou écologique sont prévues pour les acteurs de marché (émetteurs ou intermédiaires) ;
• Les prestataires de services sur cryptoactifs seront amenés à effectuer des vérifications particulièrement pointues dans le cadre des opérations de transfert afin d’assurer la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme : En pratique, les CASP initiateurs de l’opération devront identifier le client avec l’ensemble des informations nominatives nécessaires ainsi que le bénéficiaire du transfert de sorte que l’opacité des opérations réalisées par le biais des plateformes devrait totalement disparaître.
• Les abus de marché, notamment les manipulations de marché, seront à l’avenir eux aussi sanctionnés selon le règlement

Ce règlement s’appliquera dans l’ensemble des Etats de l’Union européenne sans texte de transcription préalable dès juillet 2024 pour certaines dispositions (mesures relatives aux stablecoins) et au plus tard en janvier 2025 pour les autres.

Jurisprudence

Manquement d’une association professionnelle à ses obligations

Séance de la Commission des sanctions de l’AMF du 2 juin 2023

Les faits :
L’AMF a réalisé un contrôle d’une association professionnelle de conseillers financiers et a relevé un certain nombre de griefs concernant les adhésions, contrôles et conflits d’intérêts pour une période s’étendant de 2017 à 2021.

La séance :
Pour requérir la condamnation de l’association à une sanction de 500.000 euros et un blâme et son ancien président à la somme de 40.000 euros et un blâme, la Commission des sanctions de l’AMF réunie le vendredi 2 juin 2023 reproche à l’association les manquements suivants :

• Des défaillances dans l’évaluation des demandes d’adhésion de ses membres ;
• Des défaillances dans les procédures de contrôle des conflits d’intérêts ;
• Des défaillances dans les sanctions des adhérents en activité ;
• Un manque de coopération lors du contrôle.

L’association professionnelle a indiqué aux termes d’un communiqué qu’elle se réserve la possibilité de faire ou non appel de la décision de l’AMF en fonction de sa teneur.

Manquement d’un établissement agréé en service d’investissement à ses obligations professionnelles

Commission des sanctions de l’AMF, Décision n°7 du 19 juin 2023

Les faits :
Un établissement de crédit agréé pour la quasi-totalité des services d’investissement a subi un contrôle par l’ACPR pour le compte de l’AMF de ses obligations professionnelles pour la période allant du 1er janvier 2019 au 7 Août 2020.

La décision :
Pour condamner l’établissement à un avertissement assorti d’une sanction pécuniaire d’un million d’euros, la commission des sanctions a formulé les injonctions suivantes :

• de se doter dans le cadre de son activité en service de conseil en investissement, d’un dispositif efficace et opérationnel d’évaluation de l’adéquation des investissements proposés aux clients ;

En effet, le questionnaire pour évaluer l’adéquation des instruments financiers aux clients ne comprenait notamment pas leur situation financière et était doté de formulation générique.

• de commercialiser des instruments financiers adaptés aux profils des clients ;

En effet, les conseils en investissement fournis sont inadaptés au profil des clients en ce qu’il est proposé à la majorité des clients de recourir à l’option de diversification de portefeuille sans le justifier alors que cela devrait rester exceptionnel et limité à 10% des avoirs en titres détenus par le client.

• de fournir à ses clients une information claire, exacte et non trompeuse sur les coûts et frais inhérents aux instruments financiers recommandés ;

En effet, l’information relative aux coûts et frais inhérents aux instruments financiers recommandés s’est faite de façon très tardive pour certains types d’instruments financiers tout en étant incomplète et inexacte : le devis de frais ainsi que le montant des rétrocessions perçues est souvent absent.

L’application d’un plafond de garantie unique est justifiée lors d’un seul et même sinistre

Cass.Civ.3è, 25 mai 2023, n°21-20.643

Les faits :
Une société hôtelière confie à un architecte la maîtrise d'œuvre de travaux d'extension de l'hôtel qu'elle exploite. Plusieurs entreprises sont intervenues à l’opération.

Se plaignant de désordres et de retards, la société assigne l’architecte et son assureur en indemnisation de ses préjudices. Des travaux de réparation sont chiffrés mais leur coût excède le plafond de garantie prévu par l’assureur de l’architecte.

Dans son pourvoi, la société fait valoir qu’elle a été victime de plusieurs sinistres, ce qui induirait d’appliquer plusieurs plafonds et non d'un seul.

La décision :
La société hôtelière reproche à la cour d’appel d’avoir condamné l’assureur de l’architecte dans la limite d'un plafond de garantie unique pour l'ensemble des dommages qui lui sont imputables.

La société fait valoir que suivant les conditions générales de la police souscrite par l’architecte, le sinistre se définit comme « toutes conséquences dommageables pouvant mettre en jeu une ou plusieurs garanties du présent contrat ».

Pour rejeter les demandes de la société, la cour d'appel a constaté que selon les stipulations des conditions générales de la police souscrite « constitue un seul et même sinistre l'ensemble des dommages résultant d'une même cause technique initiale : le sinistre est alors imputé à l'année d'assurance au cours de laquelle le premier dommage est survenu ». Ce qui justifie de l'application d'un plafond de garantie unique.