Newsletter Franchise & Distribution – No 30

Actualité juridique en France

• L’impact du règlement d’exemption (UE) n°2022/720 sur les contrats de franchise
• Déséquilibre significatif et preuve de l’existence d’une soumission
• Rupture de relation commerciale établie : panorama de jurisprudence
• Absence d’application rétroactive de l’article L.341-2 du Code de commerce
• Déséquilibre significatif : appréciation du critère de la soumission

Nouvelle du monde

Retrouvez également les actualités des pays suivants avec le concours de nos correspondants internationaux, spécialistes de la franchise : Argentine, Canada, Inde, Mexique, Nouvelle-Zélande et Thaïlande. 

L’impact du règlement d’exemption (UE) n°2022/720 sur les contrats de franchise

On espérait, avec le nouveau règlement sur les restrictions verticales, que la franchise serait définie et identifiée comme un système de distribution spécifique et non plus comme un modèle empruntant soit à la distribution exclusive, soit à la distribution sélective, comme c’est le cas depuis 20 ans (cf. règlement (CE) n°2790/99 et comp. Règlement (CEE) n°4087/88 du 30 novembre 1988).

Le résultat n’est malheureusement pas à la hauteur des attentes puisque que le règlement n’a donné aucune définition du contrat de franchise, ni n’a pris en compte l’ensemble des spécificités de ce modèle de distribution qui auraient justifié davantage de flexibilité au profit des têtes de réseau, même si la franchise bénéficie toujours d’un relatif traitement de faveur.

L’importance du savoir-faire

Les lignes directrices de la Commission européenne du 10 mai 2022 (voir les §16 f. et h. et §85-87) rappellent que la franchise bénéficie encore d’un régime plus favorable que les autres systèmes de distribution, au visa de l’arrêt Pronuptia (CJCE, 17 déc. 1986, Pronuptia de Paris GmbH, aff. 161/84) : « les stipulations qui sont strictement nécessaires pour le fonctionnement du système de franchise peuvent être considérées comme étant en dehors du champ d’application de l’article 101(1) du Traité. » En d’autres termes, certaines restrictions ne sont pas même considérées comme des ententes anticoncurrentielles et n’ont donc pas besoin d’être exemptées.

L’élément central de ce régime de faveur est le savoir-faire que le franchiseur développe et transmet à ses franchisés. Le savoir-faire est toujours défini par le règlement comme un « ensemble secret, substantiel et identifié d’informations pratiques ».

Inhérent au contrat de franchise, le savoir-faire permet ainsi de légitimer :

- les clauses d’approvisionnement exclusif et de non-concurrence pendant toute la durée du contrat (lignes directrice §166 ; voir également Cass. Com., 20 décembre 2017, n°16-20500) ;

- les clauses de non-concurrence post-contractuelle. Celles-ci ne sont en effet valables que si elles sont (i) limitées à 1 an, (ii) limitées aux produits et services concernés par le contrat, (iii) limitées au local ou terrain à partir duquel l’activité était exploitée, et (iv) indispensables à la protection du savoir-faire transmis (article 5.3 du nouveau règlement).

On pourra toutefois vivement regretter que la Commission n’ait pas entendu revenir sur la limitation de l’étendue géographique de la clause de non-concurrence post-contractuelle au local ou terrain à partir duquel l’activité était précédemment exploitée. A tout le moins la Commission aurait-elle pu clarifier sa position car cette limitation ne fait guère de sens, surtout pour les franchises de services dans lesquelles un local n’est parfois même pas utilisé.

Territoire exclusif, ventes actives et ventes passives

S’agissant de la question l’exclusivité territoriale, fréquemment accordée aux franchisés en pratique, la Commission européenne a indiqué que si une exclusivité territoriale était concédée, la franchise devait être examinée sous l’angle des règles qui régissent les contrats de distribution exclusive (§167 des lignes directrices). Ainsi, comme auparavant, le franchisé est protégé par cette clause contre les ventes actives dans son territoire mais pas contre les ventes passives qui doivent rester libres. Le règlement innove toutefois en définissant les « ventes actives » et les « ventes passives » (article 1.1 l. et m. du règlement) et cette définition est dans un sens un peu plus favorable à la protection territoriale contre la concurrence venant d’Internet (notamment la publicité ciblée, les adwords géolocalisés ou encore l’emailing aux clients du territoire), mais sans bouleversement majeur.

La vente par Internet

S’agissant de la vente par Internet, la Commission codifie sa pratique décisionnelle ainsi que les décisions clefs de la Cour de justice de l’Union européenne.

Ainsi, le règlement dispose désormais clairement qu’il n’est pas possible d’interdire au distributeur (ou franchisé) d’accéder et de vendre par Internet (article 4.e du règlement issu de la jurisprudence Pierre Fabre : CJUE, 13 octobre 2011, C-439/09). Dans ses lignes directrices, la Commission va même plus loin en précisant qu’il n’est pas possible « d’empêcher l’acheteur d’établir ou d’utiliser son propre site de vente en ligne » (§203 des lignes directrices).

Cela exclut-il la pratique du mini-site sur le site principal du franchiseur ? Ce n’est pas certain car la Commission précise que le site de l’acheteur (comprendre le distributeur ou le franchisé) peut être hébergé par un tiers (§206 des lignes directrices), ce qui semble valider – sans que cela soit très clair – le système des mini-sites ou pages hébergées par le franchiseur, sur lesquels le franchisé aurait la main. Attention toutefois dans ce cas précis : le franchiseur risque de perdre le bénéfice de l’exemption s’il utilise le même site que les franchisés pour vendre directement les produits, car il agit alors comme plateforme d’intermédiation (article 2.6 du règlement).

Bien entendu, le franchiseur reste légitime à fixer les critères qualitatifs que doit respecter le site du franchisé si celui-ci en ouvre un (§208 des lignes directrices). Un contrôle en amont du format et du contenu du site est-il possible ? Le paragraphe 206 (d) des lignes directrices pourrait laisser penser le contraire car il y est indiqué que constitue une obligation empêchant un usage effectif d’internet (à ce titre interdit) le fait « d’imposer à l’acheteur de solliciter l’autorisation préalable du fournisseur avant de procéder à des transactions en ligne ». Toutefois, le fait d’imposer un contrôle préalable strictement destiné à s’assurer de la qualité et de l’homogénéité du site avec l’image de marque n’est pas, à notre avis, excessif ni contraire au règlement.

S’agissant ensuite de la promotion en ligne, les lignes directrices précisent aux §§203 et 206 g. que constitue une restriction caractérisée de concurrence le fait d’empêcher l’acheteur d’utiliser un canal entier de publicité, par exemple le référencement, payant ou non, sur les moteurs de recherche ou l’usage de site de comparaison de prix (cf. Com. Eur., 17 décembre 2018, Guess, aff. AT.40428). Il est cependant possible de limiter l’accès à certains moteurs de recherche ou services de comparaison de prix, notamment sur la base de critères qualitatifs pour protéger l’image de marque (sous réserve que cela n’aboutisse pas, en pratique, à quasiment empêcher l’accès à un canal entier de publicité).

Concernant le recours aux plateformes tierces (marketplaces et autres), les lignes directrices confirment la jurisprudence Coty aux §§208 et 334 (CJUE, 6 décembre 2017, Coty Germany, aff. C-230/16) telle qu’elle avait été interprétée par la Commission européenne à l’époque : il est possible d’interdire l’usage de plateformes tierces, y compris lorsqu’il ne s’agit pas de produits techniques ou de luxe, dès lors que la part de marché du franchiseur est inférieure à 30%, afin de protéger l’image de la marque et l’homogénéité du réseau. Un point d’attention toutefois : le franchiseur ne sera pas légitime à interdire l’usage de plateformes tierces à ses franchisés si lui-même a recours à ces plateformes.

La question des réseaux sociaux n’est curieusement pas abordée par le lignes directrices mais il y a lieu, à notre sens, de les traiter comme un « canal de publicité ». Par conséquent, l’interdiction totale de leur usage apparaît compliquée mais un encadrement est certainement possible, pour des questions d’homogénéité et d’image de marque.

La distribution duale

La distribution duale (cas de figure où le fournisseur est en concurrence avec ses distributeurs sur le marché aval) était dans le viseur de la Commission européenne dans son premier projet de règlement soumis à la consultation il y a un an.

La distribution duale est aujourd’hui très fréquente dans les réseaux de franchise où les franchiseurs vendent les produits ou services sur leur site internet (ou dans leurs propres points de vente) et sont ainsi en concurrence avec leurs franchisés.
Dans le projet initial de règlement, les accords verticaux entre concurrents sur le marché aval n’étaient plus exemptés automatiquement dès lors que la part de marché cumulée des parties était supérieure à 10%.

La version définitive du texte a supprimé ce seuil de 10% et a confirmé qu’hormis pour les plateformes d’intermédiation en ligne (article 2.7 du règlement), les accords verticaux non réciproques entre concurrents sont exemptés lorsque la concurrence n’a lieu que sur le marché aval (article 2.4 a et b du règlement).

Toutefois, dans ce cas, l’exemption n’est pas possible que si les échanges d’informations entre le fournisseur et l’acheteur sont directement liés à la mise en œuvre de l’accord vertical et nécessaires pour améliorer la production ou la distribution. La Commission donne une liste d’exemples très large des échanges autorisés (§99 a-g des lignes directrices) et précise les échanges interdits et retirant le bénéfice de l’exemption :

• les informations relatives aux prix futurs (§100a). Ce point pourrait poser des difficultés pratiques si le réseau utilise un système centralisé d’étiquetage ou d’affichage des prix.
• les informations sur des clients identifiés sauf si l’échange est nécessaire pour répondre aux attentes spécifiques d’un client, par exemple dans le cadre d’un programme de fidélité, ou pour s’assurer du respect des règles d’un contrat de distribution sélective ou exclusif (§100 b) ; et
• les informations relatives à des produits vendus par l’acheteur sous sa propre marque, échangées avec un fabricant de produits concurrents (sauf si le fabricant de produits concurrents est aussi le fabricant desdits produits à la marque de l’acheteur – i.e. marque blanche) (§100 c). Ce dernier point est peu susceptible de concerner les réseaux de franchise.
  
  

La question du prix de revente : un espoir déçu

On sait que dans la concurrence inter-marques la composante prix est déterminante. Il faut donc veiller à ne pas entraver la libre fixation des prix par les distributeurs. Il n’en va pas forcément de même dans la concurrence intra-marque (celle qui concerne les distributeurs d’une même marque) : comme l’a démontré la doctrine économique, des restrictions à la fixation du prix de revente n’ont pas forcément un impact anti-concurrentiel puisque cela peut avoir pour objectif de favoriser la concurrence par la qualité des services et peut donc contrebalancer l’effet anticoncurrentiel desdites restrictions.

Les Américains l’ont bien compris puisqu’il y a déjà près de 15 ans, ils ont abandonné l’interdiction per se de la pratique de prix de revente imposé avec la décision Leegin de la Cour Suprême (Leegin Creative Leather Prods. v. PSKS, Inc., 551 U.S. 877 (2007)). Aux Etats-Unis, c’est ainsi la règle de raison qui s’applique en matière de prix de revente imposés de sorte que la pratique restrictive de concurrence peut être justifiée si ses effets positifs compensent l’atteinte à la concurrence qu’elle engendre. Il en va ainsi, par exemple, si l’objectif est de maintenir des marges suffisantes pour assurer un service de qualité à la clientèle et préserver, ce faisant, l’image de la marque.

La Commission avait fait savoir au début des travaux sur la réforme du règlement d’exemption qu’elle entendait mener une réflexion sur cette question mais elle a malheureusement décidé de conserver exactement le même système que précédemment concernant la fixation du prix de revente.

Le franchiseur peut donc toujours fixer un prix maximal de revente (sous réserve qu’il ne s’apparente pas à un prix minimal ni ne soit présenté comme un prix imposé) ou conseiller un prix de revente mais il ne peut pas imposer un prix de revente à ses franchisés sous les réserves suivantes (qui contiennent des nouveautés par rapport aux précédentes lignes directrices) :

• Lancement d’un nouveau produit (pendant une durée déterminée) afin d’éviter les effets d’aubaine de ceux qui ne participent pas à l’effort promotionnel, au détriment des distributeurs qui doivent faire la promotion des produits (§197 a. des lignes directrices) ;
• Campagnes promotionnelles d’une durée limitée dans le temps, entre 2 à 6 semaines (§197 b.) ;
• Dans le cas d’un distributeur qui se servirait du produit comme produit d’appel et revendrait systématiquement à perte (ce qui affecterait l’image de marque) (§197 §c – c’est une nouveauté des lignes directrices de 2022 mais qui ne concerne pas la franchise)
• Dans le cas où un certain niveau de marge est nécessaire pour assurer un service avant-vente de qualité pour des produits complexes (sous réserve de démontrer qu’à défaut de prix imposé, un phénomène de passager clandestin viendrait miner le système) (§197 d. – c’est également une nouveauté des lignes directrices de 2022).

Une autre nouveauté intéressante à noter en matière de prix de revente : la possibilité pour la tête de réseau de fixer le prix de vente en cas de contrat d’exécution (Lignes directrices §193). Il s’agit de l’hypothèse où le client passe commande auprès du franchiseur, par exemple en ligne, sans choisir qui exécutera le contrat, et le franchiseur demande au franchisé d’exécuter le contrat à sa place en lui cédant le contrat ou en le commissionnant pour le faire.

Conclusion

On aurait pu souhaiter une réforme plus ambitieuse, concernant les réseaux de franchise: (i) sur la clause de non-concurrence post-contractuelle, (ii) sur les prix de revente et (iii) sur l’usage d’internet, que la Commission aurait pu faire sortir du champ d’application de l’art. 101(1) du TFUE en s’inspirant de la jurisprudence Pronuptia.

On peut cependant se féliciter d’avoir évité l’interdiction des échanges d’informations en cas de distribution duale avec une part de marché >10%, qui aurait pu impacter très négativement certains réseaux de franchise.

Déséquilibre significatif et preuve de l’existence d’une soumission

Cass. Com., 6 avril 2022, n° 20-20887
Cass. Com., 11 mai 2022, n° 19-22242

La Cour de cassation est récemment revenue dans deux arrêts sur la question de la preuve de l’existence d’une soumission ou tentative de soumission à un déséquilibre significatif, pratique interdite par l’article L.442-1, I, 2° du Code de commerce.

La soumission est caractérisée par l’absence de négociation effective (Cass. Com., 3 mars 2015, n° 14-10907 ; Cass. Com., 20 novembre 2019, n° 18-12823) et il est désormais acquis qu’il faut procéder à une analyse in concreto de cette condition.

Celui qui se plaint d’avoir été soumis à un déséquilibre significatif doit démontrer que le contrat n’a pas pu être négocié (ou alors très marginalement) et ce, en raison, d’un déséquilibre important dans le rapport de force entre les parties (en particulier si le cocontractant était incontournable ou quasi-incontournable sur le marché : Cass. Com., 26 avril 2017, n° 15-27865 ; Cass. Com., 27 mai 2015, n°14-11387 ; CA Paris, 8 octobre 2015, n° 13/22006).

Compte tenu de la sanction quasi pénale du déséquilibre significatif, les éléments constitutifs sont d’interprétation stricte (CA Paris, 21 juin 2017, n°15/18784).

Dans l’arrêt rendu le 6 avril 2022, la Cour de cassation a censuré la décision de la Cour d’appel qui avait jugé qu’il n’y avait pas eu soumission ou tentative de soumission d’un concessionnaire par son fournisseur aux motifs que (i) le contrat avait été renouvelé à plusieurs reprises et que (ii) le concessionnaire ne justifiait pas avoir vainement cherché à en négocier les conditions.

D’après la Cour de cassation, cela ne suffisait pas à écarter l’absence de négociation effective, de tels motifs « étant impropres à écarter la caractérisation de la soumission ou de la tentative de soumission ».

Il est vrai que le renouvellement d’un contrat à plusieurs reprises ne peut, en soi, constituer un indice de l’absence de soumission. On pourrait même soutenir le contraire : une fois entré dans le réseau d’une marque, il est probablement plus difficile pour le concessionnaire d’aller chercher un fournisseur concurrent puisque la clientèle qu’il a constituée est liée à la marque et qu’il peut être lié par une clause de non-concurrence post-contractuelle.

Quant à la question de l’absence de démonstration par le concessionnaire de tentatives de négociation que la Cour d’appel avait jugé suffisante pour écarter la soumission ou tentative de soumission, la cassation par la Haute juridiction semble plus discutable : si le cocontractant ne démontre pas qu’il a tenté de négocier sans succès, comment pourrait-il se plaindre de s’être fait imposer des clauses ? Cela revient à faire porter la charge de la preuve de la négociabilité du contrat sur le défendeur, ce qui est douteux dans une relation entre professionnels.

Ainsi, pour la Cour de cassation, en l’absence de négociation des contrats, et dans un contexte où, comme en l’espèce, ceux-ci étaient conclus en ligne, sans pouvoir les modifier ni y apporter de réserve, c’était au fournisseur de démontrer soit qu’il y avait eu négociation, soit que la négociation était possible (en rapportant par exemple la preuve de contrats similaires négociés par d’autres cocontractants).

Dans son arrêt du 11 mai 2022, la Cour de cassation a censuré l’arrêt de la Cour d’appel de Paris qui avait condamné, dans le cadre cette fois-ci d’une procédure engagée par le Ministre de l’Economie, une société sur le fondement du déséquilibre significatif, après s’être fondée sur 17 témoignages anonymes de sociétés prétendument fournisseurs de la défenderesse.

La Cour de cassation a rappelé « qu’au regard des exigences du procès équitable, le juge ne peut fonder sa décision uniquement ou de manière déterminante sur des déclarations anonymes ». Cette décision doit être approuvée.

Rupture de relation commerciale établie : panorama de jurisprudence

CA Paris, pôle 5, ch.4, 13 avril 2022, n°19/ 22193 et CA Paris, pôle 5, ch.4, 2 mars 2022, n°19/19443

Dans ces deux arrêts, la Cour d’appel de Paris a rappelé aux plaideurs qui se plaignaient de rupture brutale qu’il leur revenait de démontrer non seulement l’ancienneté de la relation, mais également l’existence d’autres circonstances de nature à compliquer leur reconversion et à justifier un préavis plus long que celui accordé (tel qu’un état de dépendance économique, l’existence d’une exclusivité contractuelle, le caractère concurrentiel ou non du marché en cause).

Dans la première affaire (CA Paris, 13 avril, 2022, n°19/22193), une société avait décidé de mettre fin à la relation contractuelle établie depuis six années avec une autre société, en lui accordant un préavis de 15 jours. La victime de la rupture avait alors engagé une procédure judiciaire sur le fondement de la rupture brutale. En appel, la Cour d’appel de Paris a reconnu l’existence d’une relation commerciale établie caractérisée par l’existence d’une relation « suivie, stable et habituelle » et a considéré que la rupture avait été brutale. Cependant, la Cour a estimé que le préavis de 12 mois demandé par la victime de la rupture était excessif dès lors que la part de son chiffre d’affaires réalisé avec son ex-partenaire commercial était limitée et qu’elle ne démontrait pas non plus les difficultés éprouvées pour trouver un partenaire commercial de substitution. La Cour en a déduit qu’un préavis de 2 mois aurait été nécessaire mais suffisant.

Dans la seconde affaire (CA Paris, 2 mars 2022, n°19/19443), une société a souhaité mettre fin à une relation commerciale de longue date (plus de 20 années) avec l’un de ses fournisseurs et lui a fait connaître sa décision de « mettre fin à titre conservatoire » au contrat. Pourtant, la relation commerciale entre les deux sociétés a perduré pendant près de trois ans, avant que la rupture de la relation ne soit formalisée avec un préavis de deux mois et demi…

Saisie de l’affaire, la Cour d’appel de Paris a retenu que le fait de faire connaître sa volonté de mettre fin à une relation commerciale, sans confirmation claire et tout en laissant la relation perdurer ne rendait pas précaire la relation entre les parties ni prévisible la rupture de la relation commerciale. « Sans préavis préalable clairement notifié », la société cliente avait donc rompu brutalement la relation commerciale établie avec son fournisseur.

Cependant, la Cour a estimé que le préavis aurait dû être de 6 mois et non de 22 mois comme demandé par la société victime. Ici encore, la Cour a relevé que le fournisseur victime de la rupture ne démontrait ni que son client représentait une part substantielle de son chiffre d’affaires, ni les difficultés de réorganisation engendrées par cette rupture brutale.

Ces deux décisions se placent dans un courant jurisprudentiel observé depuis quelques années déjà, qui fait montre de beaucoup plus de rigueur dans le calcul du préavis raisonnable.

Cass. Com., 16 mars 2022, n°20-19490

Selon une jurisprudence désormais bien établie, hormis dans le cas d’une transmission universelle de patrimoine, une simple reprise d’activité d’une société n’emporte pas nécessairement poursuite de la relation préexistante avec les partenaires commerciaux. Il faut encore que soit rapportée la preuve de la commune intention des parties de poursuivre la même relation (Cass. Com., 10 février 2021, n°19-15369). De même, en cas de relation avec différentes entités d’un même groupe, c’est la relation bilatérale qui doit être prise en compte, sauf volonté contraire clairement exprimée par les parties (Cass. Com., 16 octobre 2019, n°18-10806).

Dans cette affaire un prestataire se plaignait de la rupture brutale de relation commerciale établie par une société cliente et prétendait que celle-ci, membre d’un groupe important, avait pris la suite d’autres entités du même groupe qui avaient fait appel à lui pour les mêmes prestations.

Cependant, la Cour de cassation a confirmé la décision de la Cour d’appel qui avait relevé qu’il ne ressortait d’aucun élément du dossier que les parties aient eu l’intention ou la volonté de poursuivre la relation commerciale initialement nouée avec les autres entités du même groupe.

Il en est résulté que le fournisseur ne pouvait calculer l’ancienneté de la relation commerciale en se référant aux relations nouées avec les autres entités du groupe.

CA Paris, pôle 5 chambre 4, 13 avril 2022, n°20/07745

Dans cette affaire, un prestataire de service et son client étaient en relation d’affaires depuis 2004. Plusieurs contrats, portant sur des prestations distinctes, avaient été conclus. Fin juillet 2017, le client a informé le prestataire que, pour l’un des contrats, un appel d’offres allait être lancé et que les réponses à l’appel d’offres devaient être communiquées début septembre 2017 au plus tard (soit moins de deux mois plus tard).

Le prestataire a alors refusé de participer à l’appel d’offres, considérant que les conditions financières qu’on attendait de lui sont intenables, et a invité son client à le contacter pour envisager la résiliation de tous les autres contrats.

Finalement, la société cliente a dénoncé l’intégralité des contrats en octobre et novembre 2017 avec effet au 31 janvier 2018.

Le prestataire a alors assigné son client en rupture brutale de relation commerciale établie.

Pour la Cour « la notification d’un appel d’offres vaut manifestation de l’intention de ne pas poursuivre les relations contractuelles si la société prestataire n’est pas partie à l’appel d’offres, ou si la société prestataire a répondu à l’appel d’offres mais n’a pas été retenue ».

Toutefois, en l’espèce, la Cour relève que c’est la société prestataire qui a « pris seule l’initiative de remettre en cause globalement sa relation commerciale » avec son client. Elle ne pouvait donc se plaindre d’avoir été victime d’une rupture de relation commerciale établie.

Il résulte de cette décision qu’en cas de lancement d’un appel d’offres, le fournisseur ou prestataire a intérêt à y participer en soulevant, le cas échéant des réserves, s’il souhaite pouvoir ensuite faire valoir l’existence d’une éventuelle rupture brutale de relation commerciale établie.

Savoir-faire du franchiseur : deux décisions apportent des précisions utiles

Deux arrêts rendus le même jour par les cours d’appel de Paris et de Rouen sont venus apporter des précisions sur la teneur des obligations des parties à un contrat de franchise en lien avec la notion de savoir-faire.

CA Paris, 30 mars 2022, nº 20/08551

Pendant la durée du contrat de franchise, la clause de non-concurrence interdit au franchisé d’exercer une activité concurrente de celle concédée en franchise. Cette clause se justifie par la nécessité de protéger le savoir-faire du franchiseur.

En l’espèce, un franchiseur avait signé deux contrats de franchise d’une durée de dix ans chacun avec deux sociétés dirigées et contrôlées par le même dirigeant, pour l’exploitation de deux centres d’entretien et de réparation automobile. Le premier contrat, signé en septembre 2009 devait arriver à échéance en octobre 2019. Le second, conclu en mai 2011, devait prendre fin en mai 2021.

Le premier franchisé avait fait savoir en septembre 2019 son intention de ne pas renouveler le premier contrat arrivant à terme, ce dont le franchiseur avait pris acte.

Toutefois, ce franchisé s’était cru autorisé à exercer une activité concurrente à la fin du premier contrat.

Reprochant au gérant du second franchisé resté en activité sous sa marque d’avoir violé son obligation de non-concurrence, le franchiseur avait notifié à son cocontractant la résiliation immédiate et à ses torts exclusifs du second contrat de franchise, encore en cours, et lui réclamait des dommages et intérêts.

En janvier 2020, le franchisé, avait assigné le franchiseur aux fins d'obtenir des dommages-intérêts pour rupture unilatérale et fautive du second contrat de franchise.

En défense, le franchiseur avait fait valoir qu’en poursuivant une activité identique sous une enseigne concurrente dans le garage du point de vente qui avait fait l’objet d’un non-renouvellement, alors que le second contrat était toujours en cours et lui faisait, ainsi qu’à son gérant, interdiction d’avoir une activité concurrente, le franchisé avait violé ses engagements contractuels.

La Cour d’appel de Paris donne raison au franchiseur, estimant que pour rompre le second contrat, il pouvait se prévaloir de la clause de non-concurrence contractuelle « sans avoir à établir l’exclusivité de savoir-faire ni (…) sa spécificité par rapport à un réseau concurrent », contrairement à ce qu’alléguait le franchisé.

Cette décision doit être approuvée : avec ou sans clause, le gérant reste tenu par l’obligation de non-concurrence du contrat de franchise de sorte qu’en s’engageant avec sa première société dans une activité concurrente de la seconde, il violait effectivement l’engagement de non-concurrence pris au titre du second contrat.

CA Rouen, 30 mars 2022, n° 20/01964

Dans cette affaire, un contrat de franchise avait été conclu en mars 2015 afin d’exploiter un concept de boutiques de détail proposant du café, du thé, du chocolat et des gourmandises. Au mois d’avril 2017, le franchiseur avait informé ses franchisés du projet de cession de la majorité de ses titres à un groupe étranger. Ce dernier souhaitait voir évoluer le concept et l'imposer aux franchisés à travers la mise en place d'une offre de produits « en vrac ». Le franchisé s'en était alors plaint estimant qu'il s’agissait d'une modification unilatérale du contrat de franchise. Après une tentative échouée de médiation en avril 2018, le franchisé a assigné le franchiseur.

Le franchisé reprochait en particulier au franchiseur d’avoir violé le concept arrêté entre les parties selon lui à trois égards : le franchiseur aurait (1) imposé la vente de produits en vrac alors que le concept initial prévoyait la commercialisation de thés et de cafés conditionnés, (2) imposé l'arrêt de la vente de chocolats et biscuits (3) et décidé unilatéralement d'arrêter l'activité de table d'hôtes qui était dans le champ contractuel. La Cour rejette un par un ces arguments :

1. Après avoir rappelé que le franchisé ne justifiait aucunement que le concept arrêté contractuellement impliquait la vente des produits de façon nécessairement conditionnée, la Cour constate que le choix de remplacer la vente de produits conditionnés par des produits en vrac est une évolution du savoir-faire, justifiée par les coûts de production et l'évolution des attentes de la clientèle. Il en résulte que le franchiseur n'a aucunement violé le concept arrêté entre les parties. En outre, contrairement à ce qu’affirmait le franchisé, le franchiseur ne lui avait pas imposé la charge financière d'achat de mobiliers supplémentaires pour la vente de produits en vrac.
2. La Cour constate ensuite que le franchiseur, qui ne s'était pas engagé sur une gamme précise de chocolats et biscuits n'a pas, en modifiant sa gamme de produits, modifié unilatéralement le concept. A fortiori, le franchisé n’a pas démontré que le changement de stratégie impactait son chiffre d'affaires.
3. La Cour relève enfin que le franchiseur a seulement conseillé d’arrêter l’activité de table d’hôtes alors que le franchisé n’a produit aucun élément de nature à démontrer que cet arrêt lui avait été imposé, ni même qu'il avait cessé de pratiquer cette activité.

Ainsi, le franchiseur ne s’est pas unilatéralement affranchi de ses obligations contractuelles. Au contraire, il était parfaitement dans son rôle de franchiseur en faisant évoluer le concept et le franchisé avait l’obligation de suivre les évolutions ainsi décidées pour le réseau.

Absence d’application rétroactive de l’article L.341-2 du Code de commerce

Cass. Com., 16 février 2022, n° 20-20429

L’article 31 de la Loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques (dite Loi « Macron ») a créé l’article L.341-2 du Code de commerce relatif aux conditions d’opposabilité des clauses de non-concurrence post-contractuelles dans les contrats de distribution du secteur du commerce de détail.

En vertu de cet article, de telles clauses sont réputées non écrites sauf si elles remplissent les conditions cumulatives suivantes : (i) elles concernent des biens et services en concurrence avec les biens et services contractuels, (ii) elles sont limitées aux terrains et locaux à partir desquels l'exploitant exerce son activité pendant la durée du contrat, (iii) elles sont indispensables à la protection d’un savoir-faire substantiel, spécifique et secret transmis dans le cadre du contrat, (iv) leur durée n'excède pas un an après la cessation du contrat.

Précédemment, hors le cas – fréquent – d’application du droit européen, ces clauses étaient régies par la jurisprudence de la Cour de cassation en vertu de laquelle « la validité d'une clause de non-concurrence post-contractuelle insérée dans un contrat de franchise n'est subordonnée qu'à la condition que cette clause soit limitée dans le temps et dans l'espace et qu'elle soit proportionnée aux intérêts légitimes du franchiseur au regard de l'objet du contrat » (Cass. Com., 24 novembre 2009, n° 08-17650)

Selon le paragraphe II de l’article 31 de la loi Macron, l’article L.341-2 du Code de commerce s’applique à l’expiration d’un délai d’un an à compter de la promulgation de la loi, soit à compter du 6 août 2016. Cependant, le texte de la loi Macron est muet sur une éventuelle applicabilité aux contrats en cours.

De même, la décision du Conseil Constitutionnel n° 2015-715 DC du 5 août 2015 n’a pas fourni de réponse claire sur ce point, se contentant de conclure à l’absence d’atteinte manifestement disproportionnée à la liberté contractuelle et aux conventions légalement conclues (Décision du Conseil Constitutionnel n° 2015-715 DC du 5 août 2015).

Toutefois, le Conseil Constitutionnel, dans son Communiqué de presse du même 5 août 2015 avait ouvert la porte à l’application du nouveau texte aux contrats en cours en indiquant : « l'article 31 […] impose la mise en conformité des contrats en cours un an après la promulgation de la loi. » (Décision n° 2015-715 DC du 5 août 2015 - Communiqué de presse)

En jurisprudence, la situation était tout aussi confuse puisque certains arrêts avaient jugé que la loi nouvelle s’appliquait aux contrats en cours au 6 août 2016 (CA Paris, pôle 1, chambre 2, 22 novembre 2018, n°18/06688) tandis que d’autres arrêts avaient refusé cette application aux contrats en cours (CA Paris, pôle 5, chambre 11, 13 décembre 2019, n°19/02615).

Dans son arrêt du 16 février 2022, la Cour de cassation tranche enfin le débat relatif à l’application de l’article L.341-2 du Code de commerce aux contrats en cours et censure l’arrêt d’appel qui avait déclaré ce texte applicable. La Haute juridiction retient ainsi que « la loi nouvelle ne peut, sauf rétroactivité expressément stipulée par le législateur, inexistante en l'espèce, remettre en cause la validité d'une clause contractuelle régie par les dispositions en vigueur à la date où le contrat a été passé ».

Cette solution mérite d’être saluée en ce qu’elle met un terme à l’insécurité juridique qui existait jusqu’alors et est conforme au principe de non-rétroactivité de la loi nouvelle.

Dans l’arrêt d’espèce, la Cour de cassation censure également l’arrêt d’appel en retenant que les motifs retenus par cette dernière pour réputer non écrite la clause litigieuse (en l’espèce, l’interdiction, pour plus d'une année à compter de l'échéance du contrat non renouvelé, d'utiliser les couleurs bleu et blanc pour toute activité, étant précisé que le contrat de franchise porte sur une activité de lavage de véhicules) sont impropres à établir une atteinte disproportionnée au principe de la liberté d'entreprendre, au regard des intérêts légitimes du franchiseur.

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