La lettre du CGP n°19

En bref

L'AMF publie ses priorités d’action et de supervision pour 2022

Les priorités d’action de l’AMF pour 2022 se déclinent notamment autour des axes suivants :

• L’Europe : l’AMF poursuivra sa contribution aux travaux européens pour renforcer la transparence des marchés de capitaux, soutenir le rôle de la gestion d’actifs dans le financement de l’économie et préparer la mise en œuvre du futur cadre européen des cryptoactifs ;
• L’investissement des particuliers : l’AMF prendra part à la réflexion portant sur la stratégie européenne pour les investisseurs particuliers et poursuivra ses actions de pédagogie à destination des nouveaux investisseurs et de prévention des arnaques et des mauvaises pratiques de commercialisation ;
• La finance durable : l’AMF prévoit d’accompagner les entreprises dans la mise en œuvre de la taxinomie européenne ainsi que de lutter contre le « greenwashing » (stratégie de communication et de marketing visant à faire croire que l’entreprise suit une politique écoresponsable).

En outre, l’AMF s’est fixé des priorités de supervision parmi lesquelles :

• La gestion d’actifs : la valorisation des actifs peu liquides, le respect des contraintes et des engagements contractuels en matière de finance durable, la gouvernance et la qualité des données de reporting, le suivi et le contrôle des SGP par les dépositaires ;
• La commercialisation et le conseil en investissement : la supervision des CIF, le contrôle de la commercialisation réalisée au sein des réseaux bancaires, l’établissement et la transparence des coûts et des frais des distributeurs, la commercialisation auprès des personnes âgées vulnérables dans le cadre du Pôle commun avec l’ACPR.

L’AMF met à jour son tableau de bord des investisseurs particuliers actifs

Le Tableau de bord des investisseurs particuliers actifs de l’AMF dresse chaque trimestre un état des lieux du nombre de particuliers, clients de PSI établis en France ou de succursales en France d’établissements européens, ayant réalisé au moins une transaction sur un instrument financier au cours des trois mois écoulés.

Il ressort de la cinquième édition de ce tableau de bord que :

• le nombre d’épargnants intervenant sur les marchés d’actions s’est maintenu à un niveau élevé tout au long de l’année 2021 ;
• 1,6 million de particuliers ont passé au moins un ordre d’achat ou de vente sur des actions ;
• le nombre de transactions effectuées par les particuliers sur les actions s’élève à près de 13 millions au quatrième trimestre 2021 et a dépassé 55 millions sur l’ensemble de l’année.

Réforme du courtage : Création de l’association professionnelle ENDYA

Les associations PLANETE CSCA (le syndicat professionnel du courtage en assurances), l’APIC (Association professionnelle des intermédiaires en crédit) et le GCAB (Groupement des comparateurs en assurance et en banque) ont créé une association commune dénommée ENDYA, dans le cadre de la loi n° 2021-402 du 8 avril 2021 relative à la réforme du courtage de l'assurance et du courtage en opérations de banque et en services de paiement imposant aux professionnels concernés d’adhérer à une association professionnelle agréée et qui entrera en vigueur en avril 2022.

A cette fin, ces associations représentatives ont déposé un dossier d'agrément auprès de l’ACPR ; une pré-adhésion sera possible via un formulaire en ligne, sans attendre le 1er avril 2022, étant sur ce point rappelé que seuls les courtiers nouvellement inscrits à l’ORIAS sont concernés par l’obligation d’adhésion dès avril 2022, un délai supplémentaire au 1er janvier 2023 étant accordé aux courtiers existants.

L’AMF se conforme aux orientations de l’Autorité Bancaire Européenne relatives aux facteurs de risque

Ces orientations exposent les facteurs qui doivent être pris en considération par les professionnels du secteur financier (SGP, dépositaires centraux de titres, personnes autorisées au titre de l’article L 621-18-5 du CMF, CIF et conseillers en investissements participatifs), lorsqu’ils évaluent le risque de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme (« BC-FT ») associé à une relation d’affaires ou à une transaction conclue à titre occasionnel.

Elles précisent également l’étendue des mesures de vigilance que ces professionnels doivent adopter à l’égard de leur clientèle qui doivent être proportionnées au risque identifié.

Parmi ces orientations, il convient de distinguer les orientations d’ordre général et celles spécifiques à certains secteurs.

Les orientations d’ordre général présentent :

• des méthodes propres à identifier les risques de BC-FT, notamment en dressant une liste non exhaustive des facteurs de risque devant être pris en compte, ainsi qu’à les évaluer et à les catégoriser ;
• des mesures de vigilance simplifiées et des mesures de vigilance renforcées à l’égard de la clientèle en fonction du niveau de risque identifié.

Des orientations spécifiques sont également prévues, qui sont applicables d’une part aux SGP au titre de leur activité de fourniture du service de gestion de portefeuille pour le compte de tiers et de conseil en investissement ainsi que de gestion de placements collectifs, d’autre part aux CIF au titre de leur activité de fourniture du service de conseil en investissement.

Nouveautés réglementaires

Publication du décret d’application de la Loi du 8 avril 2021 relative à la réforme du courtage

Décret n°2021-1552 du 1^er décembre 2021 relatif aux modalités d’application de la réforme du courtage de l’assurance et du courtage en opérations de banque et en services de paiement

Ce décret, qui concerne les courtiers en assurance et en réassurance et les courtiers en opérations de banque et en services de paiement ainsi que leurs mandataires, vise à définir les règles relatives aux associations professionnelles agréées instituées par les articles L 513-3 du Code des assurances et L 519-11 du CMF auxquelles ces professionnels devront adhérer pour pouvoir s’inscrire à l’ORIAS.

Notamment, ce texte encadre les conditions d'agrément de ces associations par l'ACPR et leurs missions, parmi lesquelles les suivantes peuvent être citées :

• vérifier que leurs membres respectent les conditions d’honorabilité requises ;
• vérifier que leurs membres respectent l’obligation de souscription d’un contrat d’assurance de responsabilité civile professionnelle et d’une garantie financière ;
• s’assurer que leurs membres respectent les conditions de capacité professionnelle et de formation continue et les accompagner à cette fin ;
• fournir à leurs membres toute information pertinente relative aux évolutions de la réglementation qui leur est applicable.
  
  

Le décret impose par ailleurs aux associations d’adopter des procédures écrites de prévention et de gestion des conflits d’intérêts.
Il entrera en vigueur le 1er avril 2022.

Jurisprudence

Manquements d’un PSI polonais du fait de l’activité de sa succursale française

Commission des Sanctions, Décision n° 15 du 8 novembre 2021

Les faits : Un PSI polonais proposait à ses clients, par l’intermédiaire de sa succursale en France autorisée à fournir des services de réception, transmission et exécution d’ordres pour le compte de tiers, de souscrire à des contrats financiers avec paiement d’un différentiel (« CFD »).

Il était reproché au PSI d’avoir manqué à ses obligations professionnelles au titre de l’activité de sa succursale française (absence de mention des risques dans les bannières commerciales, inadéquation du service d’investissement fourni, défaillance de la catégorisation de la clientèle et du dispositif de détection des dysfonctionnements sur les plateformes).

La décision : La Commission des sanctions a considéré que le PSI avait manqué à ses obligations professionnelles au titre de l’activité de sa succursale française et a prononcé à son encontre un avertissement et une sanction pécuniaire de 300.000 euros.

A cette fin, la Commission des sanctions a retenu que :

• la succursale, en diffusant certaines bannières commerciales, n’a pas communiqué à ses clients les risques des CFD de manière visible, claire et précise de sorte qu’ils soient en mesure de prendre leurs décisions d’investissement en connaissance de cause ;
• le questionnaire de connaissance et d’expérience soumis au client était lacunaire et l’algorithme de calcul qui y était associé ne permettait pas de déterminer si ce dernier possédait le niveau d’expérience et de connaissance requis pour appréhender les risques inhérents au produit ou au service proposé ;
• la succursale, en procédant à des changements de catégorisation de clients de manière erronée, a contourné les mesures de restriction pour la commercialisation, la distribution ou la vente de CFD à des clients non professionnels ;
• les dysfonctionnements techniques intervenus, ayant empêché les clients de clôturer leur position, leur causant des pertes financières, doivent être qualifiés de difficulté sérieuse susceptible d’influer sur la bonne exécution des ordres.

Manquements d’une SGP à ses obligations professionnelles

Commission des Sanctions, Décision n°18 du 20 décembre 2021

Les faits : Une société agréée en qualité que SGP pour la gestion sous mandat et la gestion d’OPCVM et de FIA exerçait également des activités de gestion de mandats d’arbitrage dans le cadre de contrats d’assurance-vie en unités de compte, de CIF et de conseil en investissements immobiliers.

Il lui était reproché des manquements relatifs à sa situation comptable et à ses fonds propres réglementaires, à l’absence de traçabilité des décisions de gestion ainsi qu’à son dispositif de gestion des conflits d’intérêts.

La décision : Pour condamner la SGP à un avertissement et une sanction pécuniaire de 100.000 euros, la Commission a retenu que cette dernière :

• ne disposait pas de procédure comptable et ne justifiait pas du respect de l’obligation pesant sur les SGP de disposer d’un montant minimum de fonds propres règlementaires ;
• disposait d’un contrôle interne en matière de fonds propres règlementaires lacunaire compte tenu notamment de la prise en compte partielle ou tardive des recommandations émises par le prestataire externe chargé des contrôles périodiques ;
• n’a mis en œuvre ni les recommandations de sa fonctions de conformité portant sur la traçabilité des conseils reçus et des décisions de gestion subséquentes, ni le contrôle interne concernant une relation d’affaire qui engendrait des conflits d’intérêts potentiels ou avérés ;
• n’a pas informé ses clients des frais et commissions qu’elle rétrocédait à un apporteur d’affaires et aux sociétés tierces qui la conseillaient dans le cadre de la gestion de ses fonds.

En revanche, la Commission a écarté le manquement de la SGP à son devoir de diligence dans le suivi de la sélection des investissements.

Confirmation de l’autonomie de la faute dolosive

Cass. Civ 2e 10 novembre 2021, RG n°19-12660

Les faits : Un investisseur, après avoir souscrit en 2011 à une opération de défiscalisation conçue dans le cadre du dispositif fiscal d’aide à l’investissement privé en Outre-mer issu de la loi n°2003-660 du 21 juillet 2003 (dite Loi Girardin), avait subi un redressement fiscal, faute pour l’opération querellée de répondre aux conditions posées par l’article 199 undecies B du CGI issu de la Loi Girardin, selon l’Administration fiscale.

L’investisseur a engagé une procédure contre le monteur de l’opération querellée, lui reprochant de ne pas lui avoir adressé l’attestation fiscale lui permettant de bénéficier de la réduction d’impôt escomptée, ainsi que contre son assureur aux fins de réparation du préjudice résultant selon lui de la perte de chance de ne pas subir ledit redressement fiscal.

La Cour d’appel, pour retenir l’application de la clause d’exclusion de garantie fondée sur une faute intentionnelle ou dolosive et ainsi écarter la garantie de l’assureur, a considéré que le monteur, en s’abstenant de suspendre la commercialisation des produits concernés et d’interroger l'Administration fiscale sur l’éligibilité des investissements à la loi Girardin, avait commis une faute dolosive exclusive de garantie.

La décision : Devant la deuxième Chambre civile de la Cour de cassation, l’investisseur soutenait que la Cour d’appel n’avait pas caractérisé le manquement délibéré du monteur à ses obligations, la faute dolosive devant s’apprécier in concreto.

La Haute Juridiction, réaffirmant l’autonomie de la faute dolosive exclusive de garantie ainsi que ses critères, a censuré la position de la Cour d’appel au visa de l’article L 113-1 du Code des assurances, en retenant que cette dernière n’a pas recherché si le monteur avait délibérément manqué à ses obligations en proposant d’investir et n’a pas caractérisé la conscience que le monteur avait de la réalisation inéluctable du dommage de nature à faire disparaitre l’aléa attaché à la couverture du risque.

Obligation de mise en garde de la banque à l’égard d’un emprunteur averti

Cass. Civ 2e 10 janvier 2022, RG n° 20-22107

Les faits : Un emprunteur, associé majoritaire d'une société ayant pour objet la transaction immobilière et gérant d'une SCI ayant pour objet la location de terrains, avait souscrit un contrat de prêt auprès d’un établissement bancaire.

L’emprunteur avait, après plusieurs échéances qu’il n’était pas en mesure de payer, sollicité l'annulation dudit prêt, reprochant à son cocontractant un manquement à son obligation de mise en garde.

La Cour d’appel a écarté l’argumentation de l’emprunteur en retenant qu’au jour de la conclusion du prêt, ses ressources étaient suffisantes pour honorer les échéances du prêt contracté, de sorte qu'il n'existait alors aucun risque spécifique d'endettement.

La décision : Devant la Cour de cassation, le pourvoi soutenait que l’établissement bancaire qui consent un prêt à un emprunteur non averti doit vérifier ses capacités financières au moment de la conclusion du contrat afin de pouvoir le mettre en garde en cas de risque d'endettement excessif, et qu’en l’espèce, la banque n’avait procédé à aucune vérification de ses déclarations de revenus.

La Haute Juridiction, confirmant la position de la Cour d’appel, a refusé de retenir l’existence d’un manquement au devoir de mise en garde de la banque, en relevant que ce dernier n’est dû qu'à l'égard des emprunteurs non avertis.

Information précontractuelle et prorogation du délai de renonciation à un contrat d’assurance-vie

Cass. Civ 2e 16 décembre 2021, RG n°19-23907

Les faits : Un souscripteur ayant souscrit un contrat d'assurance vie sur lequel il avait effectué des versements suivis de rachats partiels avait, exerçant sa faculté prorogée de renonciation au contrat, assigné l’assureur afin qu’il lui restitue les sommes versées, déduction faite des rachats partiels, en se fondant sur le manquement de ce dernier à ses obligations précontractuelles d'information prévues par l'article L. 132-5-1 du Code des assurances.

La décision : La deuxième Chambre civile de la Cour de cassation a confirmé l’analyse de la Cour d’appel qui avait écarté l’argumentation de l’assureur selon lequel ce dernier n’est pas tenu de faire figurer dans la note d'information les mentions relatives aux modalités de calcul des frais et indemnités de rachat, aux garanties de fidélité et aux valeurs de réduction, lorsque le contrat n'en prévoit pas.

Pour juger en ce sens, la Haute Cour a :

• d’abord rappelé que le Code des assurances ne prescrit pas que ces mentions n'ont pas lieu d'être portées dans la note d'information lorsque le contrat ne prévoit pas de frais et indemnités de rachat, de garanties de fidélité, de valeurs de réduction ou de valeurs de racha ;
• puis retenu que, dans un tel cas, il incombe à l'assureur de mentionner dans la note d'information que le contrat qu'il propose ne prélève aucun frais ni indemnité de rachat et ne prévoit aucune garantie de fidélité ou aucune valeur de réduction ou de rachat, et toutes informations essentielles pour permettre à l'assuré d'apprécier la compétitivité de ce placement, ainsi que les risques inhérents à l'investissement envisagé ;
• de sorte que le défaut de remise des documents et informations requis entraîne de plein droit la prorogation du délai de renonciation jusqu'au trentième jour suivant la date de leur remise effective.