Dans quels délais et par quelles voies de recours un tiers peut-il contester un avenant à un contrat administratif ?
Si un référé contractuel ne peut être envisagé que sous réserve de démontrer que l’avenant constitue en réalité un nouveau contrat qui aurait dû faire l’objet de mesures de publicité et de mise en concurrence, le recours Tarn et Garonne est lui ouvert aux tiers indépendamment de l’ampleur de la modification opérée par l’avenant.
La possibilité pour les tiers de contester un avenant par la voie du recours Tarn et Garonne, c’est-à-dire un recours visant à contester la validité de l’avenant, a été explicitée de façon très nette : « les modifications du contrat ne présentent aucune particularité contentieuse : les modifications unilatérales constituent des mesures d’exécution du contrat qui, en l’état actuel de la jurisprudence, ne sont susceptibles d’aucun recours, ni des tiers, ni des parties. Les modifications conventionnelles, les avenants, en règle générale de plus grande portée, peuvent être contestés par la voie du recours en contestation de la validité du contrat » (conclusions du rapporteur public Gilles Pélissier sous CE, 30 juin 2017, Syndicat mixte de promotion de l’activité transmanche, n° 398445). Cette règle est applicable à tous les avenants, elle n’est pas réservée aux avenants dont un requérant soutiendrait qu’il s’agit en réalité d’un nouveau contrat.
S’agissant des délais de recours, le recours Tarn et Garonne peut être exercé dans un délai de deux mois à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées.
La notion de « mesures de publicité appropriées » a évolué. Initialement, le Conseil d’Etat avait jugé que cela visait « un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi. » Cependant sa jurisprudence est aujourd’hui moins stricte sur le contenu de l’avis d’attribution - le point de départ du délai de deux mois courant à compter de la date de sa publication. Ainsi, la circonstance que l'avis ne mentionne pas la date de la conclusion du contrat ni ne détaille les modalités de consultation de celui-ci est sans incidence sur le point de départ du délai de recours contentieux (CE, 3 juin 2020, Centre hospitalier d'Avignon, req. n° 428845).
Ainsi, la publication d’un avis de modification du contrat administratif au JOUE constitue la seule mesure de publicité permettant de faire courir de façon certaine les délais de recours ouverts dans le cadre d’un recours en contestation de la validité d’un avenant à un contrat administratif. Et cela, même dans les cas où la publication d’un avis modificatif n’est pas expressément requise par le code de la commande publique (art. R. 2194-10 et R. 3135-10).
A défaut d’une telle publication, il demeurera la possibilité de tenter de faire valoir l’écoulement d’un délai raisonnable d’un an à compter de la date à laquelle le tiers a eu connaissance de la conclusion de l’avenant au contrat, au sens de la jurisprudence Czabaj, afin de demander au juge administratif de qualifier un tel recours d’irrecevable.
Cette jurisprudence Czabaj du Conseil d’Etat du 13 juillet 2016 (n°387763), illustration du principe de sécurité juridique, est venue préciser que, bien qu’un délai de recours ne soit pas opposable si les voies et délais de recours ne sont pas mentionnés, pour autant ce recours ne reste pas ouvert indéfiniment mais uniquement dans délai raisonnable, qui, en règle générale et sauf circonstances particulières dont se prévaudrait le requérant, ne saurait excéder un an à compter de la date à laquelle une décision expresse a été notifiée au requérant ou de la date à laquelle il est établi qu’il en a eu connaissance.
Le tribunal administratif de Lille a accepté de faire une première application de ce délai issu de l’arrêt Czabaj du Conseil d’Etat dans le cadre d’un recours juridictionnel contre un contrat administratif (TA Lille, 15 octobre 2019, req. n° 1706673), permettant de penser que ce délai raisonnable pourra aussi être invoqué dans le cas d’un recours en contestation de la validité d’un avenant.
