An overview of cartel damage claims and collective actions in the Netherlands

The enforcement of European competition law – such as the cartel prohibition under Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union (TFEU) – takes place along two routes: public law and civil law.

The public enforcement of competition law is in the hands of the European Commission (the Commission) and the national competition authorities, such as the Authority for Consumers and Markets (ACM) in the Netherlands. They make frequent use of their powers and impose high fines (for example, the parties involved in the truck cartel (including the DAF) were fined more than 3 billion euros).

According to established European Court of Justice case-law, the enforcement of completion law via the civil law route is an important part of the strength of Articles 101 and 102 TFEU. Injured parties, such as individuals and companies, increasingly use the option to claim damages from cartel participants.

The Netherlands is a popular country for such procedures; reasons for this include the relatively fast turnaround time and quality of the judiciary and the relatively low costs of the procedure itself. Proceedings are (or were) conducted against participants in cartels on elevators, airport freight and television part. Injured parties often work together through a claim vehicle or through collective action (for instance, in the Netherlands the Consumers’ Association launched such a collective action against Philips).

The enforcement of European competition law via civil law has been subject to a special framework in civil law since the entry into force of Directive 2014/104/EU (the Directive), which has been implemented in Section 3B of Book 6 of the Dutch Civil Code. Both the Directive and a number of recent European judgments have significantly increased civil liability for cartel damages compared to damages claims based on other legal grounds, where usually only the entity that caused the damage can be held liable.

Civil liability for cartel damage

Civil liability measure and attribution: general

Under Dutch law, a company is a legal person and is therefore an independent bearer of rights and obligations. This means that, in principle, a shareholder cannot be held liable for the debts of a company.

This also means that in principle a parent company is not liable for the damage caused by its subsidiary. However, there are a number of exceptions to the premise that shareholders have only limited liability. These exceptions occur, for example, in the event of identification of legal persons, breakthrough of liability in group relationships or liability of another legal person as de facto policymaker.

Measure and attribution with regard to civil liability for cartel damage

However, with regard to civil liability with regard to cartel damage, a different, broader standard is used. Under the Directive and Dutch law, an infringer is liable for damage caused by the cartel. According to the definition of perpetrator it concerns the "undertaking or association of undertakings that has committed an infringement of competition law". In this way, the term "undertaking" has entered Dutch civil (procedural) law. The provision does not identify the legal entities (belonging to one and the same company or undertaking) from which damages can be claimed.

According to established European case law, an "undertaking" is defined as "any entity engaged in an economic activity, regardless of its legal form and the way in which it is financed". This is therefore a broader definition according to which a parent company or sister company may also belong to the same "undertaking".

Broader liability by the Directive and the Skanska and Otis judgments

Until recently, the prevailing view in literature and case-law was that this broader, European definition did not apply to a claim for damages resulting from an infringement of competition law, because the Dutch court had to apply the national rules on liability. Given the national benchmark for the attribution of damage, a parent company/shareholder could not be held liable for damage caused by its subsidiary.

However, in the recent judgment of the Court of Justice on Skanska, this changed and the effect and scope of the term "undertaking" in civil liability law was clarified. The Court of Justice ruled that it is not national law, but European law that determines which entity or entities are liable for the damages resulting from a competition law infringement. This means that the broader definition of "undertaking" under European law applies to the identification of parties that can be held liable under civil law for an infringement of competition law.

Subsequently, the Court of Justice considered that if the entity that infringed the competition rules no longer exists due to a restructuring or a legal merger, this does not necessarily result in the creation of a new company exempt from liability, provided that the new entity is economically identical to the disappeared entity. The Dutch courts have already applied these liability rules from the Skanska judgment in practice.

Also, if there is a transfer of shares or a transfer of assets and liabilities, and the seller is left as an empty shell, it can (in our view) be assumed, based on this judgment, that the acquiring party may be held partly liable. This is also the case for investment companies that, in their capacity as shareholder, can be held liable under civil law simply because they belong to the same undertaking.

In addition to this form of strict liability for companies that belong to the same "undertaking", competition law has even more rules that provide a liability broader than that applicable to other claims for damages. Under the Directive every cartel participant is jointly and severally liable for all damage caused by the cartel. Therefore, a cartel participant can also be held liable for damage to parties with which it has not done business at all (for example, DAF was challenged in Hungary by a party that had purchased trucks from another cartel participant).

In the recent Otis judgement, the Court of Justice took things one step further. In this matter, an Austrian court determined that a party’s claim for damages against an elevator cartel participant had to be dismissed in any event because that party was not a buyer or supplier of elevators on the relevant market. The Court of Justice ruled that such categorical exclusion of parties is contrary to European law. Whether a party has actually suffered damage as a result of a cartel is determined on the basis of a sufficient causal link between that damage and the competition infringement.

Key takeaway

The case-law of the Court of Justice and the introduction of the Directive have considerably expanded the possibilities for harmed parties to obtain compensation for cartel damage. In our view, this will lead to an increase in procedures against such parties, which will only be further strengthened in the Netherlands by the arrival of the WAMCA.

Kartelschadeclaims en de collectieve actie

De handhaving van Europese mededingingsrecht – zoals het kartelverbod ex artikel 101 van het Werkingsverdrag (VWEU) – vindt plaats langs twee wegen: de publiekrechtelijke weg en de civielrechtelijke weg. De publiekrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht is in handen van de Europese Commissie (de Commissie) en de nationale mededingingsautoriteiten, zoals (in Nederland) de Autoriteit Consument en Markt (ACM). Die maken veelvuldig gebruik van hun bevoegdheden en leggen hoge boetes op. Zo kregen de partijen die betrokken waren bij het vrachtwagenkartel (waaronder DAF) boetes opgelegd van in totaal meer dan 3 miljard euro.

Volgens vaste rechtspraak van het Europese Hof van Justitie vormt de civielrechtelijke mogelijkheid om het mededingingsrecht te handhaven, een belangrijk onderdeel van de kracht van de artikelen 101 en 102 VWEU. Benadeelden, zoals particulieren en bedrijven, maken steeds vaker gebruik van de mogelijkheid om een schadevergoeding te vragen van karteldeelnemers. Nederland is in dat verband een populair land voor dergelijke procedures, bijvoorbeeld vanwege van de relatief snelle doorlooptijd en kwaliteit van de rechtspraak en de relatief lage kosten van de procedure zelf. Zo worden en/of zijn er procedures gevoerd tegen deelnemers aan kartels inzake liften, luchthavenvrachtvervoer en beeldbuizen. Vaak werken benadeelden samen door middel van een claimvehikel of middels een collectieve actie. In Nederland is de Consumentenbond bijvoorbeeld een dergelijke collectieve actie tegen Philips gestart.

Voor de privaatrechtelijke handhaving van het Europees mededingingsrecht geldt in het civiele recht een bijzonder kader sinds de inwerkingtreding van richtlijn 2014/104/EU (de Richtlijn), die is geïmplementeerd in afdeling 3B van Boek 6 BW. Zowel de Richtlijn als een aantal recente Europese arresten hebben de civiele aansprakelijkheid voor kartelschade aanzienlijk verruimd in vergelijking met schadevergoedingsvorderingen op basis van andere juridische grondslagen, waar doorgaans alleen de entiteit die de schade heeft veroorzaakt kan worden aangesproken.

Civiele aansprakelijkheid voor kartelschade

Maatstaf en toerekening ten aanzien van civiele aansprakelijkheid: algemeen

Op basis van Nederlands recht is een vennootschap een rechtspersoon en dus een zelfstandig drager van rechten en plichten. Dat betekent dat een aandeelhouder in beginsel niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de schulden van een vennootschap. Dit houdt ook in dat een moedermaatschappij in beginsel niet aansprakelijk is voor de schade die wordt veroorzaakt door haar dochtermaatschappij. Op het uitgangspunt dat aandeelhouders slechts beperkt aansprakelijk zijn, bestaat echter wel een aantal uitzonderingen. Deze uitzonderingen doen zich onder andere voor in geval van vereenzelviging van rechtspersonen, doorbraak van aansprakelijkheid in concernverhoudingen of aansprakelijkheid van een andere rechtspersoon als feitelijk beleidsbepaler.

Maatstaf en toerekening ten aanzien van civiele aansprakelijkheid voor kartelschade

Met betrekking tot de civiele aansprakelijkheid ten aanzien van kartelschade wordt echter een andere – bredere – maatstaf gehanteerd. Op basis van de Richtlijn en Nederlandse wetgeving is een inbreukpleger aansprakelijk voor de schade die ontstaat als gevolg van de kartelvorming. Volgens de definitie van inbreukpleger betreft het de "onderneming of de ondernemingsvereniging die een inbreuk op het mededingingsrecht heeft gepleegd". Zo heeft het begrip "onderneming" zijn intrede gedaan in het Nederlandse civiele (proces)recht. De bepaling maakt echter niet duidelijk van welke rechtspersonen (die tot één en dezelfde onderneming behoren) dan schade kan worden gevorderd.

Volgens vaste Europese rechtspraak wordt een ‘onderneming’ gedefinieerd als "elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht de rechtsvorm ervan en de wijze waarop zij wordt gefinancierd". Dit betreft dus een bredere definitie, waarbij het mogelijk is dat een moedermaatschappij of zustermaatschappij eveneens tot dezelfde "onderneming" behoort.

Ruimere aansprakelijkheid door de Richtlijn en de Skanska en Otis arresten

Tot voor kort was de heersende opvatting in de literatuur en jurisprudentie dat deze bredere (Europese) definitie niet van toepassing was bij een vordering uit hoofde van schadevergoeding als gevolg van een inbreuk op het mededingingsrecht, omdat de Nederlandse rechter de nationale regels voor aansprakelijkheid toe diende te passen. Gelet op de gehanteerde nationale maatstaf voor de toerekening van schade kon een moedermaatschappij/aandeelhouder niet aansprakelijk zijn voor door haar dochtervennootschap veroorzaakte schade.

In het recente arrest van het Hof van Justitie inzake Skanska heeft het Hof van Justitie hier echter verandering in gebracht en duidelijkheid gegeven over de doorwerking en reikwijdte van het begrip "onderneming" in het aansprakelijkheidsrecht. Het Hof van Justitie oordeelde dat niet het nationale recht, maar het Europees recht bepaalt welke entiteit of entiteiten aansprakelijk is/zijn voor de schade als gevolg van een mededingingsrechtelijke inbreuk. Dit betekent dat de bredere Europeesrechtelijke definitie van "onderneming" van toepassing is op de vaststelling van welke partijen civielrechtelijk aansprakelijk kunnen worden gehouden voor een inbreuk op het mededingingsrecht. Vervolgens overwoog het Hof van Justitie dat indien de entiteit die inbreuk heeft gemaakt op de mededingingsregels niet langer bestaat vanwege een herstructurering of een juridische fusie, dat niet noodzakelijk tot gevolg heeft dat een nieuwe onderneming wordt gecreëerd die bevrijd is van de aansprakelijkheid, mits de nieuwe entiteit in economische opzicht identiek is aan de verdwenen entiteit. De Nederlandse rechter heeft deze aansprakelijkheidsregels uit het Skanska arrest reeds in de praktijk toegepast. Ook indien sprake is van een overdracht van aandelen of een overdracht van activa en passiva, en de verkoper achterblijft als een lege huls, kan in onze optiek op basis van het voornoemde arrest worden aangenomen dat de overnemende partij (mede)aansprakelijk kan worden gesteld. Dit is ook het geval voor investeringsmaatschappijen, die in hun hoedanigheid als aandeelhouder, civielrechtelijk aansprakelijk kunnen worden gehouden, simpelweg omdat zij tot dezelfde onderneming beho(o)r(d)en.

Naast deze vorm van risicoaansprakelijkheid voor vennootschappen die tot dezelfde "onderneming" behoren, kent het mededingingsrecht nog meer regels die zorgen voor een ruimere aansprakelijkheid dan bij andere schadeclaims. Iedere karteldeelnemer is op grond van de Richtlijn namelijk hoofdelijk aansprakelijk voor álle schade die het kartel veroorzaakt. Daardoor kan een karteldeelnemer ook aansprakelijk worden gesteld voor schade van partijen waar hij geen zaken mee heeft gedaan. DAF is bijvoorbeeld in Hongarije aangesproken door een partij die vrachtwagens kocht van een andere karteldeelnemer. In het recente Otis arrest gaat het Hof van Justitie nog een stap verder. In die zaak had een Oostenrijkse rechter bepaald dat een schadeclaim van een partij tegen een deelnemer aan het liftenkartel hoe dan ook moest worden afgewezen, omdat die partij geen koper of leverancier van liften was op de betreffende markt. Het Hof van Justitie oordeelt dat een dergelijke categorische uitsluiting van partijen in strijd is met Europees recht. Of een partij daadwerkelijk schade heeft geleden als gevolg van een kartel wordt bepaald door het antwoord op de vraag of er een voldoende causaal verband bestaat tussen die schade en de mededingingsovertreding.

Conclusie

Door de jurisprudentie van het Hof van Justitie en de introductie van de Richtlijn zijn de mogelijkheden voor benadeelden om vergoeding van kartelschade te krijgen, aanzienlijk uitgebreid. In onze optiek zal dit gaan leiden tot een toename van procedures jegens zulke partijen, die alleen maar verder wordt versterkt in Nederland door de komst van de WAMCA.