In a tender organised by the State, tenderers must offer a discount on their so-called catalogue prices, which must have been used by the tenderer in question in the market before. The provisional winner of one of the lots appears to have offered a considerable discount, and one of the competing tenderers argues that this discount cannot be correct and that the tender is therefore manipulative. The District Court of The Hague ruled that the State had in any case failed to sufficiently verify whether the provisional winner had submitted a manipulative tender and ordered the State to conduct a further investigation.
Facts
The Directorate-General of the Tax and Customs Administration organised a tender on behalf of a number of participating government organisations (hereinafter collectively referred to as “the State”) for training courses relating to information provision, ICT and cyber security, with the contract being divided into fifteen lots. Central to the discussion in court is lot 2, which concerns open source intelligence and is estimated to be worth €17 million. For this lot (and the other lots), the most economically advantageous tender is determined on the basis of the best price-quality ratio, using a so-called Super Formula to determine a score for both price and quality.
As part of the award criterion relating to price, tenderers were required to complete a price schedule indicating discount percentages for the various components of the lot, rather than absolute prices. These discount percentages were to be applied to the prices that tenderers already charged on the market. Several tenderers raised questions about this methodology in the Clarifications Document (Nota van Inlichtingen) and pointed out the associated risks. They observed that the evaluation was based not on the actual price offered, but on the discount applied relative to their standard catalogue prices. Moreover, it was unclear how the contracting authority would ensure that those catalogue prices reflected prevailing market conditions and were not artificially increased in order to enable tenderers to present a higher discount.
Both Dataexpert B.V. from the Netherlands ("Dataexpert") and Vestigo Consulting Ltd from the United Kingdom ("Vestigo") submitted bids for lot 2, with Vestigo being declared the provisional winner by the State. Vestigo scored remarkably well on the price criterion because it had offered a high discount percentage. Dataexpert did not agree with this result and decided to initiate summary proceedings to prevent the State from definitively awarding the contract to Vestigo.
Dataexpert argued that Vestigo was a new player on the market. According to Dataexpert, Vestigo had deliberately included much higher catalogue prices for its courses in its price list, while the same courses cost much less in the United Kingdom, where Vestigo was already active. According to Dataexpert, this made Vestigo's tender manipulative. A manipulative tender abuses the tendering system to achieve a result that was clearly not intended by the contracting authority. The State defended its system by pointing to previous tenders for this type of training, in which the various training courses proved to be difficult to compare. A market consultation had shown that discount percentages on the gross training price were widely used in the market. Because these training courses were offered online, the State argued that there was sufficient market competition and that a provider with an offer that was not in line with market conditions would price itself out of the market. The State also assessed Vestigo's price offer in detail and carefully and concluded that there was no manipulative tender.
Court ruling
The Court held – in line with Dataexpert’s submissions – that the award system chosen by the State entails an obligation to incorporate sufficient safeguards to prevent manipulation of that system. In particular, the State must strictly ensure compliance with the requirement that tenderers’ catalogue prices have in fact been applied by the tenderer in practice. In assessing Vestigo’s tender, the State merely verified whether the catalogue prices included in the tender corresponded with those published on Vestigo’s website and whether those prices remained unchanged two months later. The Court found this interpretation of the term “prices already applied” to be too narrow. Applying the standard of the collective labour agreement, the Court held that the term can only be understood as referring to prices that the tenderer has actually charged for the relevant services prior to the tender procedure. Any broader interpretation would give an unfair advantage to new entrants to the market, such as Vestigo.
Vestigo had intervened in the preliminary relief proceedings, but had not been able to clarify whether it had actually quoted the catalogue prices mentioned prior to the tender. The court has now ordered the State to conduct further investigation into the gross prices quoted by Vestigo prior to the tender. To the extent that those prices differ from the catalogue prices, it is up to Vestigo to explain this, but if those prices are significantly higher and Vestigo fails to provide a logical explanation, it must be assumed that Vestigo's tender was manipulative and should therefore have been excluded, according to the court. However, the State must first reassess Vestigo's tender in order to establish this with certainty.
Conclusion for practice
A ruling by a Dutch court in which (the possibility exists that) a tender is labelled as manipulative is rare. In our opinion, the ruling shows that there are risks associated with using an award system in which tenderers are compared on the basis of discount percentages relative to catalogue prices rather than the actual price level.
Manipulatief inschrijven met catalogusprijzen
In een aanbesteding georganiseerd door de Staat moeten inschrijvers een korting aanbieden op hun zogenaamde catalogusprijzen, waarbij die catalogusprijzen al eerder door de betreffende inschrijver in de markt moeten zijn gehanteerd. De voorlopige winnaar van één van de percelen blijkt een behoorlijk hoge korting te hebben aangeboden en één van de concurrerende inschrijvers betoogt dat die korting niet kan kloppen en dat er daarom sprake zou zijn van een manipulatieve inschrijving. De rechtbank Den Haag oordeelt dat de Staat in ieder geval onvoldoende heeft geverifieerd of sprake is van manipulatief inschrijven door de voorlopige winnaar en gelast de Staat om alsnog nader onderzoek te doen.
Feiten
Het Directoraat-Generaal van de Belastingdienst heeft namens een aantal deelnemende overheidsorganisaties (hierna gezamenlijk “de Staat”) een aanbesteding georganiseerd voor trainingen met betrekking tot informatievoorziening, ICT en cyberveiligheid, waarbij de opdracht is onderverdeeld in vijftien percelen. Centraal in de discussie bij de rechtbank staat perceel 2, dat ziet op open source intelligence en wordt geraamd op een waarde van € 17 miljoen. Voor dit perceel (en de overige percelen) wordt de economisch meest voordelige inschrijving bepaald aan de hand van de beste prijs-kwaliteit verhouding, waarbij een zogenaamde Superformule wordt gehanteerd om een score voor zowel prijs als kwaliteit te bepalen.
Als onderdeel van het criterium prijs dienden inschrijvers een prijzenblad in te vullen, waarbij inschrijvers geen prijzen, maar kortingspercentages moesten offreren voor de verschillende onderdelen van het perceel. Daarbij moesten die kortingspercentages van toepassing zijn op prijzen zoals inschrijvers die reeds hanteerden op de markt. Diverse inschrijvers stelden vragen in de Nota’s van Inlichtingen over deze systematiek en wezen op de risico’s ervan: inschrijvers werden niet op de daadwerkelijke prijs beoordeeld maar op de korting die zij aanboden ten opzichte van hun normale catalogusprijzen, en ook was onduidelijk hoe werd geborgd dat daadwerkelijk marktconforme catalogusprijzen werden geoffreerd en dat deze niet kunstmatig werden verhoogd om zo een hogere korting te kunnen offreren.
Zowel Dataexpert B.V. uit Nederland (“Dataexpert”) als Vestigo Consulting Ltd uit het Verenigd Koninkrijk (“Vestigo”) schreven in op de opdracht voor perceel 2, waarbij Vestigo tot voorlopige winnaar werd uitgeroepen door de Staat. Daarbij scoorde Vestigo opvallend goed op het prijscriterium, omdat zij een hoog kortingspercentage had aangeboden. Dataexpert kon zich niet in die uitslag vinden en besloot een kort geding te starten, om de Staat te weerhouden van definitieve gunning aan Vestigo.
Dataexpert voerde aan dat Vestigo een nieuwe speler op de markt was. Daarbij had Vestigo volgens Dataexpert bewust veel hogere catalogusprijzen in haar prijzenblad opgenomen voor haar cursussen, terwijl diezelfde cursussen in het Verenigd Koninkrijk, waar Vestigo wel al actief was, veel minder kostten. Dat zou de inschrijving van Vestigo manipulatief maken volgens Dataexpert. Een manipulatieve inschrijving maakt misbruik van de inschrijvingssystematiek om een resultaat te bereiken dat kennelijk niet door de aanbestedende dienst is beoogd. De Staat verdedigde haar systematiek door te wijzen op eerdere aanbestedingen voor dit soort trainingen, waarbij de verschillende trainingen niet goed onderling vergelijkbaar bleken te zijn. Een marktconsultatie had uitgewezen dat in de markt veel met kortingspercentages op de bruto trainingsprijs werd gewerkt. Omdat die trainingen online werden aangeboden, was er volgens de Staat voldoende marktwerking en zou een aanbieder met een niet marktconform aanbod zich uit de markt prijzen. Ook zou de Staat uitvoerig en zorgvuldig de prijsaanbieding van Vestigo hebben beoordeeld en tot de conclusie zijn gekomen dat er geen sprake was van een manipulatieve inschrijving.
Oordeel rechtbank
De rechtbank oordeelt – in lijn met het betoog van Dataexpert – dat de gekozen gunningssystematiek maakt dat de Staat gehouden is om de nodige waarborgen in te bouwen ter voorkoming van manipulatie van die systematiek. In het bijzonder moet de Staat strikt toezien op de eis dat inschrijvers de door hen genoemde catalogusprijzen ook daadwerkelijk al door een inschrijver zijn gehanteerd. De Staat had bij de beoordeling van de inschrijving van Vestigo enkel geverifieerd of de in de inschrijving opgenomen catalogusprijzen ook op de website van Vestigo stonden en of de prijzen in de catalogus twee maanden later nog altijd dezelfde waren. Maar dat vindt de rechtbank een te enge interpretatie van het begrip “reeds gehanteerde prijzen”. Dat begrip kan de rechter – op basis van de CAO-norm – niet anders interpreteren dan een prijs die een inschrijver al daadwerkelijk voor de desbetreffende diensten in rekening moet hebben gebracht voorafgaand aan de aanbesteding. Een andere uitleg zou nieuwkomers op de markt zoals Vestigo namelijk bevoordelen.
Vestigo was tussengekomen in de kort geding procedure, maar had niet duidelijk kunnen maken of zij de genoemde catalogusprijzen ook daadwerkelijk voorafgaand aan inschrijving had geoffreerd. De Staat moet van de rechtbank nu alsnog nader onderzoek uitvoeren naar de brutoprijzen die Vestigo voorafgaand aan de aanbesteding heeft geoffreerd. Voor zover die prijzen afwijken van de catalogusprijzen is het aan Vestigo om dat toe te lichten, maar als die prijzen significant hoger liggen en een logische toelichting van Vestigo ontbreekt, zal ervan uit moeten worden gegaan dat de inschrijving van Vestigo manipulatief was en dus had moeten worden uitgesloten, aldus de rechtbank. Maar de Staat moet de inschrijving van Vestigo dus eerst herbeoordelen om dat met zekerheid te kunnen vaststellen.
Conclusie voor de praktijk
Een uitspraak van de Nederlandse rechter waarin (de mogelijkheid bestaat dat) een inschrijving als manipulatief wordt bestempeld is zeldzaam. De uitspraak toont ons inziens aan dat er risico’s kleven aan het hanteren van een gunningssystematiek waarbij inschrijvers worden vergeleken op basis van kortingspercentages ten opzichte van catalogusprijzen in plaats van het daadwerkelijke prijsniveau.
