Newsletter Franchise & Distribution – No 29

Actualité juridique en France

• Résiliation du contrat de franchise aux torts du franchisé et indemnisation du franchiseur
• Déséquilibre significatif : articulation entre les dispositions de droit commun de l’article 1171 du Code civil et les dispositions de l’article L.442-1, I, 2° du Code de commerce
• Panorama de jurisprudence récente relative au savoir-faire du franchiseur
• Fourniture de prévisionnels par le franchiseur : le franchisé peut engager une action fondée sur le dol 7 ans après la signature du contrat
• Cession de parts sociales et garantie légale d’éviction : la recherche d’un nécessaire équilibre
• Franchise : prix imposés et promotion de la marque
• Déséquilibre significatif : appréciation du critère de la soumission

Nouvelle du monde

Retrouvez également les actualités des pays suivants avec le concours de nos correspondants internationaux, spécialistes de la franchise : Australie, Cambodge, Canada, Chine, Corée du Sud, Etats-Unis, Inde, Russie, Thaïlande.

Actualité juridique en France

Résiliation du contrat de franchise aux torts du franchisé et indemnisation du franchiseur

CA Versailles, 16 décembre 2021, n° 20/02507 et CA Lyon, 13 janvier 2022, n° 19/00747

Deux décisions récentes sont venues mettre en lumière l’intérêt de prévoir, dans les contrats de franchise, une indemnité contractuelle de résiliation au profit du franchiseur.

Dans la première affaire (CA Versailles, 16 décembre 2021, n° 20/02507), figurait dans le contrat de franchise une clause applicable en cas de résiliation pour une cause imputable au franchisé aux termes de laquelle ce dernier « devra s’acquitter à titre de dommages et intérêts forfaitairement évalués d’une somme égale aux royalties qui auraient dû être réglées au Franchiseur si le contrat avait été exécuté jusqu’à son terme ».

Le contrat ayant été résilié en raison du non-paiement des redevances, le franchisé et son dirigeant (qui s’était porté caution solidaire des dettes de la société) ont tenté de faire écarter l’application de cette clause.

Pour appuyer leur position, ils soutenaient que le franchiseur ne rapportait pas la preuve d’un préjudice et que le juge devait faire usage du pouvoir modérateur qui lui était conféré par l’ancien article 1152 du Code civil en présence d’une pénalité « manifestement excessive ou dérisoire ».

La Cour d’appel de Versailles a suivi cette interprétation (du moins partiellement car le franchisé et son dirigeant réclamait que le montant de l’indemnité soit fixé à l’euro symbolique) et a jugé que le montant de l’indemnisation correspondant à la perte des redevances jusqu’au terme du contrat (soit 40.551,51 euros) était manifestement excessif par rapport au préjudice subi par le franchiseur.

L’indemnité de résiliation due par le franchisé et son dirigeant a ainsi été fixée à la somme de 7.000 euros.

Dans une autre affaire récente (CA Lyon, 13 janvier 2022, n° 19/00747), la Cour d’appel de Lyon a, elle aussi, eu l’occasion de condamner un franchisé au paiement d’une indemnité contractuelle de résiliation.

Cela étant dans cette affaire, le franchisé ne contestant ni le calcul ni le montant de l’indemnité, la Cour d’appel a, de manière tout à fait surprenante, refusé de faire usage de son pouvoir modérateur lequel peut pourtant être exercé « d’office » conformément aux dispositions des articles 1152 (ancien) du Code civil et 1231-5 du Code civil.

Le franchisé a ainsi été condamné au paiement de la somme de 114.206,02 euros correspondant « au double du montant estimatif des redevances qui auraient été payées au franchiseur jusqu’au terme du contrat. »

Même si les décisions de justice ne sont pas toujours cohérentes d’une cour d’appel à l’autre, on voit ici l’intérêt de prévoir une indemnité forfaitaire en cas de résiliation aux torts du franchisé, d’autant plus que la Cour d’appel de Paris a récemment validé ce type de clause sur le terrain du déséquilibre significatif en considérant qu’il n’y avait pas de déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au motif notamment que le « fait que cette clause pénale soit stipulée pour le seul défaut d’exécution des obligations du franchisé n’empêche pas ce dernier d’obtenir une indemnisation en cas d’inexécution par le franchiseur de ses obligations et d’en déterminer lui-même le montant. » (CA Paris, 5 janvier 2022, n° 20/00737).

Déséquilibre significatif : articulation entre les dispositions de droit commun de l’article 1171 du Code civil et les dispositions de l’article L.442-1, I, 2° du Code de commerce

Cass. Com., 26 janvier 2022, n°20-16782

Dans notre précédente Newsletter (janvier 2022), nous évoquions la problématique de l’articulation entre les dispositions de droit commun de l’article 1171 du Code civil et celles de l’article L.442-1, I, 2° du Code de commerce (ex-article L.442-6, I, 2° du même code) en nous montrant assez critiques à l’égard d’un arrêt rendu par la Cour d’appel de Paris (CA Paris, 11 novembre 2021, n°20/00022). Nous reprochions notamment à cette dernière (i) d’avoir refusé d’appliquer le principe juridique selon lequel « le spécial déroge au général » (qui permet, dans l’hypothèse où deux dispositions juridiques auraient un même objet, d’appliquer en priorité la disposition spéciale et non la plus générale) et (ii) d’avoir manqué d’interpréter l’article 1171 du Code civil à la lumière des travaux parlementaires de la loi du 20 avril 2018 (loi qui a ratifié l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 créant le nouvel article 1171 du Code civil).

Le 22 janvier 2022, la Cour de cassation a eu l’occasion de faire connaître pour la première fois sa position sur l’articulation entre les articles susmentionnés et de confirmer notre analyse (Cass. Com., 26 janvier 2022, n°20-16782).

Dans l’affaire en cause, une société exerçant une activité de restauration a conclu en 2017 un contrat de location financière avec une société de financement, portant sur du matériel fourni par une société tierce, moyennant le paiement de loyers mensuels. En 2018, compte tenu du défaut de paiement des loyers, la société de financement a résilié le contrat et assigné le locataire en paiement.

Devant les juridictions, le locataire a notamment opposé à la société de financement que la clause résolutoire prévue dans les conditions générales du contrat de location financière était significativement déséquilibrée car elle n’était stipulée qu’au profit de la société de financement. Il a donc demandé que la clause résolutoire soit réputée non écrite en application de l’article 1171 du Code civil.

La Cour d’appel de Lyon, qui a eu à connaître de l’affaire, a décidé que l’absence de réciprocité de cette clause résolutoire était effectivement la source d’un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties. En conséquence, sur le fondement de l’article 1171 du Code civil, la Cour a décidé que cette clause devait être réputée non écrite (CA Lyon, 27 février 2020, n°18/08265).

La société de financement a alors formé un pourvoi devant la Cour de cassation. Dans le cadre de ce pourvoi, elle a notamment contesté l’application des dispositions générales de l’article 1171 du Code civil. Selon elle, les dispositions plus spécifiques de l’ex-article L.442-6, I, 2° du Code de commerce (nouvel article L.442-1, II) auraient dû s’appliquer.

La Cour de cassation a retenu qu’il « ressort des travaux parlementaires de la loi du 20 avril 2018 ratifiant [l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016], que l'intention du législateur était que l'article 1171 du code civil, qui régit le droit commun des contrats, sanctionne les clauses abusives dans les contrats ne relevant pas des dispositions spéciales des articles L.442-6 du code de commerce et L.212-1 du code de la consommation. L'article 1171 du code civil, interprété à la lumière de ces travaux, s'applique donc aux contrats, même conclus entre producteurs, commerçants, industriels ou personnes immatriculées au répertoire des métiers, lorsqu'ils ne relèvent pas de l'article L.442-6, I, 2° du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 24 avril 2019, applicable en la cause, tels que les contrats de location financière conclus par les établissements de crédit et sociétés de financement, lesquels, pour leurs opérations de banque et leurs opérations connexes définies à l'article L.311-2 du code monétaire au financier, ne sont pas soumis aux textes du code de commerce relatifs aux pratiques restrictives de concurrence (Com. 15 janv. 2020, n° 18-10.512). »

En d’autres termes, la Cour de cassation a opté pour une application restrictive de l’article 1171 du Code civil entre professionnels, en ne permettant son application que dans les seules et rares hypothèses où l’article L. 442-1, I, 2° (ou l’ex-article L. 442-6, I, 2°) du Code de commerce est inapplicable. On peut se féliciter d’une telle décision qui est conforme à la position que nous avions soutenue dans notre précédente Newsletter.

Dans l’espèce ici commentée, l’article 1171 du Code civil trouvait à s’appliquer car il s’agissait d’un contrat de location financière, ce type de contrat n’étant pas soumis aux dispositions du Code de commerce qui régissent les pratiques restrictives de concurrence.

La Cour de cassation a donc approuvé la Cour d’appel de Lyon d’avoir fait application de ce texte mais a néanmoins cassé la décision, considérant que la clause n’était pas significativement déséquilibrée car « le défaut de réciprocité de la clause résolutoire de plein droit pour inexécution du contrat prévue à l'article 12, a) des conditions générales se justifie par la nature des obligations auxquelles sont respectivement tenues les parties ».

Panorama de jurisprudence récente relative au savoir-faire du franchiseur

CA Paris, 24 novembre 2021, n° 18/14501 ; CA Paris, 1er décembre 2021, n° 20/01009 ; CA Paris, 1er décembre 2021, n° 20/01027

La transmission d’un savoir-faire constitue, avec la mise à disposition de signes distinctifs et la fourniture d’une assistance opérationnelle, l’un des critères déterminants de la qualification du contrat de franchise.

Le savoir-faire se définit comme « un ensemble secret, substantiel et identifié d'informations pratiques non brevetées, résultant de l'expérience du fournisseur et testées par celui-ci » (article 1 g) du règlement (UE) n°330/2010 du 20 avril 2010).

La Cour d’appel de Paris a précisé les obligations du franchiseur en matière de transmission de savoir-faire dans plusieurs décisions récentes.

En premier lieu, si le franchiseur a l’obligation d’actualiser son savoir-faire et de faire bénéficier les franchisés de ces actualisations (par exemple : CA Paris, 21 juin 2006, n° 04/16234), il n’est pas tenu de faire bénéficier gratuitement les franchisés d’évolutions technologiques indépendantes du savoir-faire.

C’est ce qu’a rappelé la Cour dans la première affaire (CA Paris, 24 novembre 2021, n° 18/14501). En l’espèce, le franchiseur avait développé une application pour smartphone permettant aux clients de commander les produits directement sur leur téléphone. Les franchisés soutenaient que ce développement technologique s’inscrivait dans le cadre de l’obligation du franchiseur de faire évoluer son savoir-faire et que, par conséquent, il devait être mis gratuitement à leur disposition. La Cour a rejeté l’argument, considérant que le savoir-faire du franchiseur reposait sur l'accueil de la clientèle, la qualité du service rendu, la fraîcheur et la qualité des produits proposés à la vente, des plats créatifs, des noms originaux et pas sur le système de commande. Le franchiseur n’avait donc pas l’obligation de faire bénéficier les franchisés gratuitement de l’accès à cette application. Les franchisés soutenaient également que l'application servait à la promotion de la marque et que, par conséquent, elle était financée par leurs redevances publicitaires. Cet argument a également été écarté.

En second lieu, le savoir-faire doit être « significatif et utile à l'acheteur aux fins de l'utilisation, de la vente ou de la revente des biens ou des services contractuels » (article 1 g°) du règlement n°330/2010 du 20 avril 2010) et apporter un avantage concurrentiel aux franchisés (Cass. Com., 10 décembre 2013, n° 12-23115) mais dès lors que son existence est démontrée, toute qualification subjective (et notamment toute comparaison avec la concurrence) doit être rejetée.

C’est ce qu’a rappelé la Cour d’appel de Paris dans les deux autres décisions ici commentées (CA Paris, 1er décembre 2021, n° 20/01009 et CA Paris, 1er décembre 2021, n° 20/01027). Dans ces affaires, les franchisés se plaignaient de ce que le franchiseur n’offrait pas « le même avantage concurrentiel que ses concurrents » et que, par conséquent, le contrat de franchise était dénué de cause (ancien article 1131 du Code civil) et de contrepartie (nouvel article 1169 du Code civil) et devait être annulé.

La Cour a rejeté cette demande, dès lors que le franchiseur justifiait avoir mis à la disposition du franchisé un savoir-faire qui répondait bien aux caractéristiques requises par le droit positif.

Ces deux décisions doivent être saluées car elles empêchent une analyse trop subjective de la caractérisation d’un savoir-faire.

Fourniture de prévisionnels par le franchiseur : le franchisé peut engager une action fondée sur le dol 7 ans après la signature du contrat

Cass. Com., 1er décembre 2021, n° 18-26572

En application des dispositions des articles L.330-3 et R.330-1, le franchiseur a l’obligation, avant la signature d’un contrat de franchise avec un franchisé, de fournir à ce dernier des informations sincères lui permettant de s’engager en connaissance de cause.

Si les comptes annuels des deux exercices fiscaux précédents font partie des informations devant obligatoirement être transmises aux candidats franchisés, le franchiseur n’a aucune obligation de leur transmettre des comptes prévisionnels pour l’activité envisagée sous sa marque.

Il est cependant fréquent que les franchiseurs le fassent, afin, notamment, de rassurer les franchisés sur la solidité du concept, les aider à préparer leur business plan et faciliter l’obtention de concours bancaires. Cette pratique présente néanmoins un risque qu’il ne faut pas ignorer.

Dans l’affaire commentée, un franchiseur, actif dans le secteur de la conception et de la fabrication de cuisines, avait transmis à son franchisé des comptes prévisionnels qui se sont révélés être erronés, puisqu’un écart de 78,15% entre le chiffre d’affaires prévisionnel et celui effectivement réalisé a été constaté lors de la première année d’exploitation et un écart moyen de 49% les années suivantes.

Le contrat de franchise avait été signé en décembre 2009. En décembre 2015, le franchiseur a résilié le contrat et le franchisé a engagé une action judiciaire dans le courant de l’année 2016 soit près de 7 ans après la signature du contrat, demandant tout à la fois la poursuite forcée de la relation contractuelle et la réparation du préjudice subi sur le fondement du dol (autrement dit de la tromperie).

Le franchiseur a fort logiquement soulevé la prescription de l’action. On rappellera à cet égard qu’en matière de dol, le délai de prescription est de 5 ans et court à compter du jour où le franchisé a découvert le dol (article 1144 du Code civil).

Le franchiseur soutenait ainsi que le franchisé avait eu connaissance, dès la fin du premier exercice (autrement dit fin 2010) de l’existence du problème. L’action était donc, selon lui, prescrite depuis la fin de l’année 2015.

Le raisonnement semblait relativement imparable.

Toutefois, la Cour d’appel de Paris a considéré que le franchisé n’avait vraiment pu prendre conscience de l’existence d’un dol qu’à la fin de sa deuxième année d’exploitation. Selon elle, le franchisé pouvait avoir des doutes légitimes sur l’existence ou non d’un dol à la fin de son premier exercice car les mauvais résultats de la première année « peuvent avoir des causes variées » et les comptes de la première année ne sont « pas suffisamment significatifs ».

Cette solution pouvait se discuter.

La Cour de cassation a toutefois rejeté le pourvoi du franchiseur, en mettant en avant le pouvoir souverain des juges du fond pour apprécier le point de départ de la prescription.

Cet arrêt est un utile rappel aux franchiseurs de la nécessité de faire preuve de beaucoup de prudence au stade précontractuel, de se méfier des prévisionnels, et de résister à la tentation de rendre la mariée beaucoup plus belle qu’elle ne l’est vraiment.

A partir du moment où le franchiseur choisit de transmettre au franchisé des informations sur le chiffre d’affaires réalisable ou la rentabilité, ces éléments doivent être sincères et vérifiables (sur la base de l’existant).

En effet, en cas d’écart significatif entre le réalisé et ce qui était annoncé (au-delà de la marge d’erreur inhérente à toute donnée prévisionnelle) qui ne serait pas manifestement dû à des fautes du franchisé, le franchiseur prend le risque de devoir rendre des comptes, y compris de nombreuses années plus tard…

Cession de parts sociales et garantie légale d’éviction : la recherche d’un nécessaire équilibre

Cass. Com., 10 novembre 2021, n° 21-11975

Dans cette affaire, les deux fondateurs d’une société d’édition de logiciels informatiques ont cédé leurs parts et sont devenus, concomitamment, salariés de la société cédée et actionnaires de la société cessionnaire.

Trois ans plus tard, ils ont démissionné de leurs fonctions salariées, cédé leurs actions dans la société cessionnaire puis, quelques mois plus tard, ont créé une société exerçant une activité concurrente. Quelques salariés de la société cédée les ont rejoints et ils ont conclu des contrats avec d’anciens clients de la société cédée, aux termes d’une procédure d’appel d’offres régulièrement remportée.

L’acquéreur des parts sociales les a alors assignés en restitution partielle de la valeur des part sociales cédées et en réparation de son préjudice invoquant notamment la garantie légale d’éviction.

Pour mémoire, la garantie légale d’éviction implique l’obligation pour le cédant d’assurer à l’acquéreur la jouissance paisible du bien vendu et donc, en matière de cession de parts sociales, limite la liberté du cédant de se rétablir.

La Cour de cassation a de longue date posé le caractère non absolu de cette garantie considérant que « la garantie légale d'éviction du fait personnel du vendeur n'entraîne pour celui-ci, s'agissant de la cession des actions d'une société, l'interdiction de se rétablir, que si ce rétablissement est de nature à empêcher les acquéreurs de ces actions de poursuivre l'activité économique de la société et de réaliser l'objet social » (Cass. Com., 21 janvier 1997, n° 94-15207). Ainsi, la mise en œuvre de la garantie d’éviction en matière de cession de parts sociales était jusqu’ici uniquement subordonnée à la caractérisation de l’empêchement de l'acquéreur de poursuivre pleinement l'activité économique de la société ainsi que de réaliser l'objet social (Cass. Com., 20 février 2007, n° 04-19932, Cass. Com., 15 déc. 2009, n°08-20522, Cass. Com., 20 septembre 2017, n°16-10776).

Dans l’affaire faisant l’objet de ce commentaire, la Cour d’appel avait ainsi considéré que l’acquéreur ayant été, « même partiellement » empêché de poursuivre l'activité de la société cédée, les cédants avaient manqué à leur obligation née de la garantie légale d’éviction et elle leur avait, à ce titre, interdit d’exercer tout acte de concurrence visant la clientèle cédée (autrement dit les clients existant au jour de la cession).

La Cour de cassation a cassé la décision sur ce point, introduisant l’obligation pour les juges de procéder à un contrôle de proportionnalité, à l’instar de celui qui existe pour les clauses de non-concurrence (Cass. Com., 4 décembre 2007, n°04-17449). Elle a ainsi décidé d’imposer aux juges de procéder à une mise en balance entre les obligations découlant de la garantie légale d’éviction qui protège le cessionnaire et les principes de liberté du commerce et de l'industrie et de liberté d'entreprendre dont doivent bénéficier les cédants.

La Haute juridiction a admis que si ces libertés peuvent être restreintes par l'effet de la garantie d'éviction à laquelle le vendeur de droits sociaux est tenu envers l'acquéreur, c’est à la condition que l'interdiction pour le vendeur de se rétablir soit proportionnée aux intérêts légitimes à protéger. Selon la Cour de cassation, la cour d’appel aurait dû rechercher si, au regard de l'activité de la société dont les parts avaient été cédées et du marché concerné, l'interdiction de se rétablir se justifiait encore au moment des faits reprochés. En l’espèce, la Cour d’appel aurait dû prendre en compte le fait que le rétablissement des cédants était intervenu trois ans après la cession, que les contrats avec les clients qui étaient en cours lors de la cession étaient à durée déterminée, qu’aucun acte de concurrence déloyale n’était caractérisé et que les départs de clients et personnels étaient limités.

Franchise : prix imposés et promotion de la marque

CA Paris, 2 février 2022, n° 20/04853

Dans cette affaire, un franchiseur et un franchisé ont conclu un contrat de franchise pour l’ouverture et l’exploitation d’un restaurant. Le franchisé ne payant pas les redevances dues, la situation s’est envenimée et le franchisé a résilié le contrat et assigné le franchiseur afin d’obtenir la compensation du préjudice qu’il prétendait avoir subi.

L’arrêt retiendra l’attention sur deux points.

En premier lieu, le franchisé se plaignait du fait qu’en infraction avec les dispositions de l’article L.442-5 du Code de commerce, le franchiseur lui imposait ses prix de vente en les fixant unilatéralement sur son site internet et en l’obligeant à participer aux opérations promotionnelles et de fidélité.
Le franchisé prétendait subir un gain manqué et des pertes liés à cette absence de liberté tarifaire.

Après un examen du contrat de franchise et de la relation entre les parties, la Cour d’appel a rejeté cette demande pour deux raisons :

• D’abord, si la Cour a reconnu qu’il n’était pas très clair si le franchisé avait la possibilité de fixer ses propres tarifs sur le site internet du franchiseur, celui-ci permettait au franchisé d’avoir son propre site ou d’ouvrir un mini-site sur le site du réseau. Il pouvait donc user de ces possibilités pour vendre en fixant ses propres prix ;
• Ensuite, s’agissant des offres promotionnelles, la Cour relève que le franchiseur est dans son rôle d’animateur du réseau en en lançant. En outre, la Cour note que le franchisé ne justifie pas du caractère excessif et d’un impact significatif sur ses marges qui rendrait ces offres promotionnelles abusives.

Il s’agit là d’un rappel clair que les franchisés doivent, même en ligne, conserver la maîtrise de leurs prix de vente mais également que le franchiseur, dans son rôle d’animateur du réseau, peut unilatéralement engager des actions promotionnelles engendrant des baisses de prix imposées aux franchisés, tant que l’impact sur leur rentabilité n’est pas excessif.

En second lieu, le franchisé se plaignait s’agissant des redevances publicitaires, de n’avoir jamais obtenu du franchiseur la preuve des dépenses de communication effectuées grâce à la redevance publicitaire alors même que le contrat de franchise prévoyait l’ouverture d’un compte dédié et un engagement de transparence. Constatant que même en appel, le franchiseur ne fournissait aucun élément concernant le respect de ses obligations contractuelles en la matière, la Cour d’appel a confirmé la décision de première instance qui avait ordonné un remboursement des redevances publicitaires versées par le franchisé.
Ce point est également important car il invite à rédiger de manière très claire la clause de communication (qui est souvent source de litiges) et rappelle que demander le paiement d’une redevance de communication aux franchisés engendre, du côté du franchiseur, une obligation de transparence sur l’utilisation des fonds.

Déséquilibre significatif : appréciation du critère de la soumission

CA Paris, pôle 5, ch.4, 26 janvier 2022, n°20/04761

Dans cette affaire, un distributeur s’était vu proposer un nouveau contrat de distribution par son fournisseur. Nonobstant plusieurs échanges et négociations proposées par ce dernier, le distributeur a toujours refusé de signer l’offre de contrat, estimant que ses conditions étaient inacceptables.

Soulignant « le refus [du distributeur] d’avancer sur la finalisation du projet de contrat », le fournisseur a décidé de poursuivre ses relations commerciales avec le distributeur selon les conditions commerciales du contrat initial pendant quelques mois supplémentaires et décidé finalement de ne plus lui accorder les prix accordés à ses distributeurs, puisqu’il n’était plus lié à lui par un contrat de distribution.

Le distributeur a alors assigné le fournisseur en invoquant des actes de concurrence déloyale, la rupture brutale des relations commerciales établies et la tentative de soumission à un déséquilibre significatif.

Saisi du litige, le Tribunal de Commerce de Paris a débouté la société de ses demandes sauf sur le chef de déséquilibre significatif des relations commerciales, considérant que le nouveau contrat proposé était fondé sur un déséquilibre significatif des droits et obligations des parties et que ce déséquilibre avait justifié le refus du distributeur de signer (T. Com. Paris, 23 janvier 2020, n°2017025791).

Insatisfait de cette décision, le distributeur a interjeté appel devant la Cour d’appel de Paris.

C’est la décision ici commentée.

La Cour d’appel a confirmé l’absence de concurrence déloyale et de rupture brutale des relations commerciales établies mais a informé la décision du Tribunal en ce qu’il a reconnu la tentative de soumission à un déséquilibre significatif.

Après avoir rappelé que l’un des critères d’application du texte (article L.442-6, I, 2° devenu L.442-1, I, 2° du code de commerce) est l’existence d’une soumission ou tentative de soumission, la Cour d’appel a précisé que cette condition était avérée en cas de démonstration de « l’absence de négociation effective » des clauses incriminées.

La Cour d’appel a souligné que le distributeur, qui réalisait plus de 70% de son chiffre d’affaires avec le fournisseur, était bien dans une situation de dépendance économique vis-à-vis du fournisseur, que la négociation du contrat de distribution « avait un enjeu particulièrement important » pour lui et que les conditions du contrat étaient « moins favorables » que celles dont il bénéficiait dans le cadre du précédent contrat. Toutefois, elle a relevé que le distributeur avait eu la possibilité de négocier la proposition de contrat en cause. Pour la Cour, le fournisseur était « libre de proposer la modification des conditions de distribution de ses produits » et en l’espèce, ces conditions étaient tout à fait négociables, le fournisseur ayant exprimé « à plusieurs reprises son ouverture à la discussion ».

Pourtant, même si « le distributeur n’était pas dans une position favorable au regard de sa situation de dépendance économique et de la teneur initiale des propositions » du fournisseur, la Cour a noté qu’il n’avait pas démontré que des contre-propositions concrètes ou des amendements au projet de contrat auraient été refusés par le fournisseur.

Ainsi, pour la Cour d’appel de Paris, le critère de soumission ou tentative de soumission n’est pas établi lorsque le distributeur, même en situation de dépendance par rapport au fournisseur, n’est pas en mesure de démontrer le refus du fournisseur de négocier de manière effective.

Cet arrêt se place dans la lignée de la jurisprudence de la Cour de cassation pour qui la soumission ou tentative de soumission résulte de « l’absence de marge réelle de négociation » (Cass. Com., 26 avril 2017, nº 15-27865) et qui rappelle périodiquement que le critère de soumission n’est pas rempli lorsque les parties auraient pu négocier les clauses du contrat ou que certains clauses prérédigées ont pu faire l’objet de discussions entre les parties (Cass. Com., 20 novembre 2019, nº 18-12823 ; CA Paris, Pôle 5, Chambre 5, 9 juillet 2020, nº 17/18660).

Dans un arrêt du 5 janvier 2022, dans une procédure engagée par le Ministre sur le fondement du déséquilibre significatif, la même chambre de la Cour d’appel de Paris avait toutefois adopté une position beaucoup plus contestable, estimant que « l’absence de marge réelle de négociation du contrat de franchise » caractérisant l’existence d’une soumission ou tentative de soumission était démontrée avec suffisance par la position de force du franchiseur par rapport à ses franchisés, l’attractivité apparente du réseau, les nombreux contrats types identiques signés et le défaut d’information sur le fonctionnement réel du réseau (CA Paris, 5 janvier 2022, n°20//00737).

Ignorant l’argument du franchiseur selon lequel le contrat pouvait être négocié et qu’en l’espèce rien ne permettait « d’attester que les franchisés aient fait part de leur volonté de négocier le contrat et se seraient vu opposer un refus » la Cour avait retenu que les contrats en cause « n’ont pas été effectivement négociés, […] [et] n’étaient pas non plus négociables du fait de […] désinformation des franchisés sur le fonctionnement réel du réseau ».

La Cour d’appel de Paris semble ainsi pratiquer une politique jurisprudentielle de « deux poids deux mesures », selon que la procédure est engagée par le Ministre ou par la partie qui se prétend victime du déséquilibre significatif, ce qui n’est pas satisfaisant.

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