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26 octobre 2021

La lettre du CGP n°18

En bref

L’ACPR incite les assureurs à améliorer leur gestion de la cybercriminalité

Notice ACPR, 2 juillet 2021

L’ACPR a publié une notice comportant 25 orientations à destination des entreprises d’assurance ou de réassurance relatives aux diligences à effectuer dans le cadre de la gestion du risque des technologies de l’information et de la communication (TIC).
Parmi ces orientations, les suivantes peuvent être relevées :

  • La mise en place d’un organe d’administration, de gestion ou de contrôle (AMSB) qui veille à ce que le système de contrôle interne gère de manière adéquate les risques liés aux TIC et à la sécurité de l’information ;
  • La réalisation d’un audit périodique en matière de TIC et de sécurité ;
  • L’élaboration d’une politique écrite en matière de sécurité de l’information qui définit les règles générales visant à protéger la confidentialité, l’intégrité et la disponibilité des informations des entreprises ;
  • La mise en place d’une fonction de sécurité de l’information séparée des processus liés au développement et aux fonctions opérationnelles en matière de TIC, chargée notamment de soutenir l’AMSB dans la définition et le maintien de la politique de sécurité de l’information, de contrôler son déploiement et de le conseiller sur l’état de la sécurité de l’information et son évolution ;
  • La mise en place de procédures permettant de prévenir les incidents de sécurité (garantir la confidentialité, l’intégrité et la disponibilité des systèmes) et de minimiser l’impact de ces incidents sur la prestation des services informatiques ;
  • L’élaboration de programmes de formation à la sécurité de l’information pour l’ensemble du personnel et des membres de l’AMSB ;
  • L’établissement et la mise en œuvre d’un processus de gestion des problèmes et incidents ;
  • La mise en place de plans généraux de continuité des activités permettant de réagir aux scénarios de défaillance potentielle et de reprendre une activité selon une durée d’interruption et une perte de données maximales admissibles.

L’ACPR appelle les entreprises concernées à mettre en œuvre ces orientations de façon proportionnée eu égard à la nature, à l’ampleur et à la complexité des risques inhérents à leur activité.

L’AMF se conforme aux orientations de l’ESMA relatives aux communications publicitaires au titre du Règlement UE sur la distribution transfrontalière des OPC

Le 4 octobre 2021, l’AMF a déclaré à l’ESMA (l’autorité européenne des marchés financiers) qu’elle appliquerait les orientations relatives aux communications publicitaires que cette dernière a publiées le 2 août 2021 et applicables à compter du 2 février 2022, ayant pour objectif de préciser l’application des exigences édictées par le Règlement UE n°2019/1156 du 20 juin 2019 visant à faciliter la distribution transfrontalière des OPC en établissant les principes suivants :

  • L’identification des communications publicitaires en tant que telles ;
  • La description de manière identique des risques et avantages liés à l’achat de parts ou d’actions d’un FIA ou d’un OPCVM ;
  • Le caractère correct, clair et non trompeur des communications publicitaires : exigences générales, informations sur les risques et les avantages ainsi que sur les coûts, les performances passées et anticipées et les aspects liés à la durabilité.

L’AMF a en conséquence modifié sa position-recommandation DOC-2011-24 relative à la rédaction des documents commerciaux et la commercialisation des placements collectifs.

L’AMF publie une étude relative aux offres d’investissement responsable à l'étranger

L’AMF a publié une étude relative aux fonds d’investissement responsable proposés aux épargnants et aux pratiques de communication des établissements bancaires concernant ces offres dans différents Etats membres de l’union européenne et Etats non membres de l’Union européenne au cours de l’année 2020.

Elle souligne qu’il ressort de la comparaison des sites internet des banques étudiés une diversité de pratiques :

  • Des offres destinées aux investisseurs institutionnels, comportant une information sur l’investissement responsable peu accessible aux particuliers ;
  • Des fonds ouverts aux épargnants mais peu mis en valeur ;
  • Certains sites ne communiquent pas sur l’investissement responsable, d’autres présentent un effort de communication pédagogique, mettant à disposition différents contenus permettant de comprendre les concepts de la finance responsable, des méthodes d’évaluation des entreprises et des outils visant à trier les fonds en fonction de certains critères.

Enfin, l’AMF insiste sur le fait qu’une communication conséquente des épargnants sur l’investissement responsable et durable permet d’accroître la confiance dans ce type de placements.

L’AMF met à jour sa liste de sites internet proposant en France des investissements dans des biens divers sans autorisation

L’AMF a, depuis la création en 2017 de cette liste noire, inscrit 345 adresses de sites non autorisés, dans des catégories variées (de vins et champagnes aux montres de luxe) et 21 depuis le 1er janvier 2021.

Pour rappel, toute offre d’investissement dans des biens divers doit faire l’objet d’une procédure d’enregistrement et du dépôt d’un dossier auprès de l’AMF préalablement à sa commercialisation et conformément aux dispositions des articles L 551-1, L 551-3, R 551-1 à R 551-3 du CMF et 441-1 à 441-3 du RGAMF, la liste des offres enregistrées étant consultable sur le site internet de l’AMF.

Nouveautés réglementaires

Modification du RGAMF sur les OPCVM

Arrêté du 23 juillet 2021 portant homologation des modifications du RGAMF

L’AMF introduit dans le RGAMF des dispositions ayant pour objet de préciser les exigences applicables aux OPCVM français à l’égard d’investisseurs dans les Etats d’accueil où ils entreprennent des activités de commercialisation ainsi que celles applicables aux OPCVM étrangers et aux gestionnaires de FIA à l’égard d’investisseurs en France.

Cette introduction fait suite à la transposition en droit français de la Directive UE n°2019/1160 du 20 juin 2019 relative à la distribution transfrontalière des OPC (Directive CBDF).

Parmi ces exigences peuvent être relevées la mise à disposition par ces acteurs de facilités visant à permettre le traitement des ordres de souscription, de rachat et de remboursement des investisseurs ainsi qu’à garantir l’accès par ces derniers aux informations auxquelles ils ont droit, tout en prenant acte de l’interdiction faite aux Etats membres par la Directive CBDF d’entraver la commercialisation sur leur territoire en exigeant une présence physique locale ou la désignation d’un tiers.

L’AMF a également modifié sa doctrine pour préciser que ne constitue pas un acte de commercialisation en France la pratique qui consiste à fournir des informations ou à communiquer, directement ou indirectement, sur des stratégies ou des idées d’investissement en France, à des clients professionnels ou à des clients non professionnels dont la souscription initiale serait supérieure ou égale à 100.000 euros, afin d’évaluer leur intérêt pour un OPCVM ou un FIA qui n’aurait pas été encore notifié, pour autant qu’elle n’équivaut pas à un placement ou à une offre d’investissement (Position 2014-04).

Elle précise également que toute souscription dans les dix-huit mois suivant le début de la pré-commercialisation est considérée comme résultant d’une commercialisation ainsi soumise aux procédures d’agrément et de notification.

Jurisprudence

Le contrôle de l’adéquation de produits financiers au regard du profil des investisseurs

Accord de composition administrative conclu le 28 mai 2021 publié le 13 septembre 2021

Les faits : Un établissement bancaire ayant notamment pour activité la commercialisation d’instruments financiers a fait l’objet d’un contrôle de l’AMF portant sur l’inadéquation, au regard du profil des investisseurs concernés, de fonds d’investissement de proximité (FIP) et de fonds communs de placement pour l’innovation (FCPI) qui leur avaient été conseillés.

A l’occasion de ce contrôle, l’AMF a relevé que :

  • Les réponses des clients au « Questionnaire Personne » font apparaître un défaut d’expérience sur la catégorie d’instruments financiers concernée et un défaut d’évaluation de la connaissance du client du fait de l’absence de complétude du questionnaire complémentaire relatif aux instruments financiers complexes ;
  • Pour certains investissements recommandés, l’échéance de l’instrument financier était supérieure à l’horizon de placement souhaité par le client ; pour d’autres, la part de patrimoine financier investie était supérieure à ce que le client avait déclaré souhaiter investir ;
  • Enfin, l’AMF a relevé que, pour certains clients, le « niveau de risque accepté » (très élevé) mentionné dans le test d’adéquation était supérieur à celui qui avait été renseigné dans le "Questionnaire Contrat" et repris dans leur profil investisseur.

La notification de grief : L’AMF a déduit de ces constatations que l’établissement bancaire, en recommandant la souscription d’instruments financiers relevant d’une catégorie sur laquelle les clients concernés apparaissaient inexpérimentés, sans s’être assuré de la bonne connaissance de ces produits par les clients, pourrait avoir manqué à son obligation de s’assurer que la transaction recommandée était :
- Appropriée, c’est-à-dire correspondant à l’expérience et à la connaissance du client ;
- Adaptée, c’est-à-dire répondant aux objectifs d’investissement du client, en particulier à la durée pendant laquelle ce dernier souhaitait conserver l’investissement, à la part de patrimoine qu’il souhaitait investir et à sa tolérance au risque.

L’accord de composition administrative : L’établissement bancaire s’est engagé à payer au Trésor Public la somme de 150.000 euros, à se mettre en conformité avec les exigences réglementaires relatives à l’adéquation des conseils prodigués à ses clients ainsi qu’à maintenir un niveau suffisant de formation de ses « Conseillers clientèle » en matière de conseil en investissement et d’adéquation des instruments financiers proposés à ses clients.

Renouvellement de l’information précontractuelle en cas de renouvellement du contrat d’assurance

Cass. Civ. 2e, 16 septembre 2021, RG n°19-25529

Les faits : Un particulier avait adhéré pour une durée de trois ans à un contrat d’assurance groupe aux fins de couvrir les risques de décès, de perte totale et irréversible d’autonomie et d’incapacité totale de travail aux fins de garantir le remboursement d’un prêt consenti par une banque.

A l’expiration de ce contrat, l’assuré a rempli un bulletin d'adhésion selon lequel il demandait, au titre du même contrat d'assurance, le bénéfice de garanties identiques ; en réponse, l’assureur lui a indiqué que son adhésion avait été « acceptée aux conditions suivantes : décès, garantie acceptée avec application d’une surprime de 150% ».

A la suite de cette adhésion, l’assuré, qui s’est vu refuser le bénéfice de la garantie d’une incapacité de travail résultant d’un accident vasculaire cérébral au motif que seule la garantie décès avait été souscrite, a assigné l’assureur.

La décision : Devant la haute Juridiction, l’assuré soutenait que, dans une assurance groupe, l'assureur qui propose sa garantie pour des risques définis dans la demande d'adhésion est tenu, lorsqu'il n'entend pas accorder sa garantie à cet assuré pour tous ces risques, de rapporter la preuve qu'il a précisément porté cette restriction de garantie à la connaissance de l'assuré.

La Cour de cassation, suivant l’argumentation de l’assuré, a censuré l’arrêt d’appel au visa de l’article L 112-2 du Code des assurances relatif au devoir d’information en considérant que la lettre de l’assureur qui se bornait à faire état d'une acceptation de l'adhésion sollicitée avec une surprime pour le risque décès n'était pas de nature à informer précisément l'assuré du refus de l'assureur de garantir désormais lesdits risques.

A retenir : Cet arrêt est l’occasion pour la Cour de cassation de rappeler que l’information requise de l’assureur doit être délivrée à l’assuré conformément aux dispositions de l’article L 112-2 du Code des assurances, ce d’autant qu’aucun doute ne subsistait quant aux attentes de l’assuré lors de sa demande d’adhésion.

Obligation d’information portant sur une opération de défiscalisation

Cour d’appel de Paris Pôle 5 Chambre 10, 27 septembre 2021, RG n° 18-20031, 18-20032, 18-23303, 18-23286 et 18-27644

Les faits : Des investisseurs avaient souscrit à une opération de défiscalisation conçue dans le cadre du dispositif fiscal d’aide à l’investissement privé en Outre-mer issu de la loi n°2003-660 du 21 juillet 2003 (dite Loi Girardin) par l’intermédiaire d’un conseiller en gestion de patrimoine (CGP).
Ces investisseurs ont, après avoir subi des redressements fiscaux, faute, selon l’Administration fiscale, de répondre aux conditions posées par l’article 199 undecies B du Code général des impôts issu de la Loi Girardin, introduit un recours à l’encontre du CGP aux fins de réparation, notamment au titre du préjudice résultant selon eux de la perte de chance de ne pas subir lesdits redressements fiscaux.

La décision : Aux termes de cinq décisions rendues le même jour, la Cour d’appel de Paris, pour débouter les investisseurs de l’intégralité de leurs prétentions, a rappelé les contours de l’information devant être délivrée par le conseiller en gestion de patrimoine lorsqu’il recommande à un contribuable de souscrire à un produit de défiscalisation.
La Cour a, pour écarter la faute du conseiller en gestion de patrimoine dont la responsabilité civile professionnelle était recherchée, rappelé que, selon la législation en vigueur à la date des faits querellés, ni la doctrine administrative, ni les dispositions applicables du Code général des impôts n’évoquaient clairement et formellement l’obligation d’un « raccordement effectif » des matériels concernés pour bénéficier de la réduction fiscale, la seule condition posée étant que l’investissement devait être réalisé avant le 31 décembre de l’année d’investissement, et que ce n’est qu’à compter des premiers redressements notifiés par l’administration fiscale, postérieurement aux souscriptions querellées, que le critère d’un raccordement effectif a été exigé.

A retenir : Avec ces arrêts, la Cour confirme la position qu’elle a adoptée les 22 juin et 28 septembre 2020 (RG n°19-03929 et 19-12340) dans des affaires similaires, retenant notamment que l’information devant être délivrée par le CGP se limite à celle portée sa connaissance au jour de la souscription de sorte que sa responsabilité ne peut être engagée à raison d'une évolution ultérieure du droit fiscal.

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