La lettre du CGP n°17

En bref

L’AMF modifie sa doctrine relative aux incitations et rémunérations reçues dans le cadre de la distribution et de la gestion sous mandat d’instruments financiers

Mise à jour de la Position-Recommandation AMF DOC-2013-10

Cette modification de la position-recommandation DOC-2013-10 consiste en premier lieu à ne plus exiger des prestataires de services d’investissement (PSI) qui distribuent, auprès d’investisseurs, des instruments financiers pour lesquels ils fournissent simultanément un service de placement à un émetteur d’instruments financiers, qu’ils soumettent les commissions de placement reçues à ce titre aux exigences sur les incitations et rémunérations, lorsque ces commissions ne varient pas en fonction des ventes aux investisseurs.

L’AMF considère en effet que, dans un tel cas, la commission reçue de l’émetteur au titre du placement n’est pas reçue « en liaison avec la fourniture d’un service d’investissement » rendu aux investisseurs comme l’exige l’article L. 533-12-4 du Code monétaire et financier (CMF).

L’AMF modifie également sa position en n’exigeant plus que la fourniture au client d’un service supplémentaire permettant de justifier la perception d’une rémunération, qui doit être effective, régulière, au moins proportionnelle à la rémunération reçue et dépassant les exigences réglementaires, soit contractualisée avec ce dernier, mais seulement qu’elle soit portée à sa connaissance.

Enfin, l’AMF précise qu’il est possible de justifier de la légitimité d’une rémunération reçue ponctuellement par une amélioration de service étalée dans la durée.

L’AMF attire l’attention des investisseurs sur les bonnes et mauvaises pratiques en matière de souscriptions en ligne

L’AMF a publié la synthèse des résultats d’une campagne de tests consommateurs portant sur la souscription de services et d’instruments financiers en ligne, qui révèle, parmi les bonnes pratiques constatées, la mise à disposition de guides pédagogiques, expliquant la nature de l’instrument concerné, son fonctionnement et ses risques, de manière claire, exacte et non trompeuse.

Elle relève surtout certaines mauvaises pratiques dont les principales sont les suivantes :

• les indications sur les avantages d’un produit sont généralement plus visibles que les risques inhérents, souvent peu lisibles, en bas de page et dans une taille de police inférieure ;

• les informations précontractuelles sont souvent dispersées, ce qui ne favorise pas leur lecture détaillée ;  

• les frais et les coûts des produits ou des services ne sont pas toujours présentés de façon claire et précise ;

• le questionnaire d’évaluation des connaissances et de l’expérience du client est banalisé sous forme de « quiz » et certains éléments influencent les réponses.    

Nouveautés réglementaires

Modification du Règlement Général de l’AMF (RGAMF) sur la transmission d’informations

Arrêté du 29 mars 2021 portant homologation des modifications du RGAMF

L’AMF introduit dans le RGAMF les articles 318-37-1 et 321-75-1 qui renforcent son dispositif existant de collecte de données en matière d’indemnisation et de non-respect des règles d’investissement des fonds d’investissements alternatifs (FIA) et des OPCVM.

Ces modifications prévoient une transmission trimestrielle d’informations portant sur :

• les indemnisations versées par les sociétés de gestion de portefeuille (SGP) françaises à leurs actionnaires ou porteurs de parts des OPCVM ou des FIA qu’elles gèrent, et aux clients à qui elles fournissent des services d’investissement ou services connexes ; lorsque la SGP n’a pas versé d’indemnisation au cours de la période couverte, elle doit également en informer l’AMF ;

• les cas de non-respect par la SGP des règles d’investissement et de composition de l’actif des placements collectifs prévues par les dispositions législatives ou réglementaires et les documents destinés à l’information des investisseurs de l’OPCVM ou du FIA qu’elle gère (à l’exception des cas de non-respect de ces règles intervenant indépendamment de la volonté de la SGP et ne résultant pas de l’arrivée à échéance d’un instrument financier détenu par l’OPCVM ou le FIA concerné).

L’AMF fait évoluer sa doctrine en conséquence et précise que la première transmission de données trimestrielle doit être effectuée le 31 octobre 2021 au plus tard, pour la période s’étalant du 1^er juillet 2021 au 30 septembre 2021.

Modification du RGAMF sur la localisation des services sur actifs numériques

Arrêté du 12 mai 2021 portant homologation des modifications du RGAMF

L’AMF introduit dans le RGAMF un nouvel article 721-1-1 qui a pour objet de préciser les conditions dans lesquelles un service sur actifs numériques est considéré comme fourni en France, en application de l’article 54-10-3, alinéa 8, du CMF, modifié par l’ordonnance n° 2020-1544 du 9 décembre 2020 renforçant le cadre de la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme (LCB-FT).

Selon cette disposition, un service sur actifs numériques est considéré comme fourni en France lorsqu’il est fourni par un prestataire de services sur actifs numériques disposant d'installations en France ou à l’initiative du prestataire de services sur actifs numériques à des clients résidant ou établis en France.

L’AMF fait en conséquence évoluer sa doctrine relative à la réglementation applicable aux PSAN (Instruction DOC-2019-24 et Position DOC-2020-07).

Jurisprudence

Commercialisation de parts de FIA à des clients non professionnels non autorisée en France

Commission des sanctions, Décision n°8 du 30 avril 2021

Les faits : Un conseiller en investissements financiers (CIF) avait recommandé à des clients non professionnels en France d’investir dans des parts de FIA de droit allemand.

Il était reproché au CIF d’avoir procédé à cette commercialisation à des clients non professionnels sans l’autorisation préalable de l’AMF requise par l’article 421-13 du RGAMF, s’agissant d’une commercialisation de parts d’un FIA établi dans un Etat membre de l’Union européenne. 

Pour tenter de s’affranchir de l’interdiction de commercialisation sans autorisation, le CIF faisait valoir l’existence de « reverse sollicitations » de la part de ces clients, c’est-à-dire d’une commercialisation déclenchée à l’initiative de ces derniers, contestant de la sorte avoir procédé à une commercialisation « active » des parts du FIA.

La décision : La Commission des sanctions, refusant d’accueillir favorablement cette argumentation, a considéré que le CIF avait manqué à son obligation d’exercer son activité avec la compétence, le soin et la diligence qui s’imposent au mieux des intérêts de ses clients.

A cette fin, la Commission des sanctions a, après avoir constaté que la clientèle concernée revêtait un caractère non professionnel :

• relevé qu’il résulte des bilans patrimoniaux et des lettres de mission établis ainsi que des conventions de réception-transmission d’ordres conclues entre les clients et le CIF, qu’après avoir recueilli des éléments permettant d’identifier les objectifs et la situation personnelle, financière et patrimoniale des clients, le CIF leur a fourni un conseil qui les a conduits à souscrire des parts du FIA ;

• rappelé qu’une telle commercialisation suppose une autorisation préalable de l’AMF sauf pour les souscriptions émanant directement d’un investisseur, en dehors de toute prestation de conseil, pour autant que cette démarche du client ne soit pas réalisée dans le but de se soustraire aux procédures de commercialisation requises ;

• retenu qu’en l’espèce :

  • les indications relatives à une « reverse sollicitation » desdits clients, dans des lettres-types de demandes d’informations et les dossiers de souscription, invoquées par le CIF, avaient pour seul objet d’entretenir artificiellement la croyance de demandes émanant des seuls clients ; et

  • l’existence d’une convention d’apporteur entre le CIF et le promoteur du FIA, les mandats de recherche faisant état d’une recherche générale et non précisément du FIA concerné, ainsi que la tenue d’une soirée [promoteur du FIA], sont en complète contradiction avec l’existence de demandes directes et précises des clients du CIF pour souscrire des parts de ce FIA ;

• retenu qu’au surplus, le prospectus du FIA précisait qu’il était « destiné uniquement aux investisseurs situés en République Fédérale d’Allemagne ».

La Commission des sanctions a ainsi prononcé un blâme assorti d’une sanction pécuniaire de 50. 000 euros à l’encontre du CIF d’une part et de son gérant d’autre part.

A retenir : Cette décision est l’occasion pour la Commission des sanctions de rappeler le régime de la commercialisation de parts de FIAR et de préciser que, si le CIF peut s’affranchir de l’interdiction d’une commercialisation à des clients non professionnels non autorisée, c’est sous la réserve qu’il puisse justifier de « reverse sollicitations » dont la Commission opère un contrôle in concreto et strict de la réalité.

Obligation d’information de l’intermédiaire d’assurance

Cour de cassation 2^e Chambre civile, 6 mai 2021, RG n°19-22244

Les faits : Des coopératives qui mettaient en relation, moyennant des avantages fiscaux et la perception d'intérêts, des investisseurs avec des entreprises en recherche de biens et de prestations de services nécessaires à leur évolution, avaient souscrit, par l’intermédiaire d’un courtier en assurance, des contrats d’assurance de responsabilité civile professionnelle.

Le gérant des coopératives, soupçonné d’avoir détourné une grande partie des sommes remises par les investisseurs, avait été mis en examen des chefs d’escroquerie et d’abus de confiance notamment, les coopératives placées en liquidation judiciaire et les contrats d’assurance résiliés.

Les investisseurs ont assigné le courtier et l’assureur des coopératives aux fins de condamnation solidaire à réparer le préjudice financier qu’ils estimaient avoir subi du fait de cette fraude, l’assureur faisant valoir à titre reconventionnel l’annulation des contrats d’assurance pour fausse déclaration intentionnelle.

La Cour d’appel de Paris a confirmé la nullité des contrats d’assurance prononcée en première instance et a débouté les investisseurs de leurs demandes en retenant que le courtier et l’assureur n'avaient commis aucune faute.

La décision : Devant la Cour de cassation, le pourvoi se fondait sur un courrier électronique émanant du courtier, qui rappelait les conditions de mise en jeu de la garantie souscrite par les coopératives ; il soutenait en outre que ce dernier, en ne proposant pas une garantie de représentation des fonds, avait manqué à son obligation de conseil à l'égard du gérant assuré.

La Haute Juridiction, suivant le raisonnement des juges du fond sur l’ensemble des questions dont elle était saisie, a retenu en premier lieu que le courrier, qui n’était d’ailleurs pas destiné aux investisseurs, n’avait pu induire ces derniers en erreur quant à l’étendue de la garantie souscrite et a rappelé sur ce point qu’aucune obligation d’information ne pesait sur le courtier ou l'assureur à l'égard des tiers qui envisageaient d'investir dans les coopératives.

En outre, s’agissant de l’annulation du contrat d’assurance résultant d’une fausse déclaration intentionnelle de l’assuré, elle a relevé que le préjudice subi par les investisseurs n’était pas né d'une inadéquation des garanties aux besoins de l'assuré mais des fausses déclarations de celui-ci quant aux activités qu'il entendait poursuivre, lesquelles ont été à l’origine de l’annulation des contrats.

Enfin, la Cour a retenu que, tant le courtier que l'assureur n’étaient pas tenus de contrôler la véracité des déclarations faites par l'assuré dans le formulaire de déclaration du risque.

A retenir: Cet arrêt est l’occasion pour la Cour de cassation de rappeler que c’est à l’égard du seul souscripteur du contrat et non des tiers que l’intermédiaire d’assurance est débiteur d’une obligation d’information et de conseil, et que ne sauraient être mises à sa charge de fausses déclarations de l’assuré.

Contrat de mandat d’intermédiaire d’assurance et clause de non concurrence

Cour de cassation 2^e Chambre civile, 27 mai 2021, RG n°19-21908

Les faits : Une société de courtage, qui avait conclu avec un courtier un contrat de mandat d’intermédiaire en assurance dénoncé par la suite par ce dernier, avait assigné son cocontractant afin qu’il lui restitue les commissions allouées par les compagnies, sur le fondement de la clause de non concurrence stipulée dans le contrat et selon laquelle « la clientèle démarchée par [le mandataire] pendant la durée du présent contrat est la propriété exclusive du cabinet [de courtage]. M. [X] s'engage, en cas de rupture du contrat et quelle qu'en soit la cause, à ne pas démarcher, directement ou indirectement, cette clientèle en vue de la souscription de contrats d'assuranceou de mutuelle en France métropolitaine. Cette obligation est valable 5 ans à compter de la date de cessation des fonctions. Elle donnera lieu au versement d'une contrepartie financière d'un montant égal à celui des commissions récurrentes versées à M. [X] au cours de la dernière année du contrat . ».

Pour échapper à l’application de cette clause, le courtier soutenait qu’elle était non-écrite dans la mesure où, compte tenu de l’absence de restriction dans les opérations qu’elle visait, elle était disproportionnée à la nécessaire protection des intérêts légitimes de l’assureur et portait atteinte au principe du libre exercice d’une activité professionnelle.

La décision : La deuxième Chambre de la Cour de cassation, saisie du pourvoi formé par la société de courtage, a censuré la position de la Cour d’appel qui avait accueilli favorablement l’argumentation du courtier.

La Haute Cour a, après avoir rappelé l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis, jugé qu’est valide la clause de non-concurrence qui stipule qu'elle concerne uniquement la souscription de contrats d'assurance ou de mutuelle par la clientèle démarchée pour la société de courtage pendant la durée du contrat.

Le caractère non indemnisable du préjudice résultant du paiement d’un impôt

Cour de cassation Chambre commerciale, 2 juin 2021, RG n° 19-21957 et 30 juin 2021, RG n° 19-21318

Les faits : Des investisseurs avaient souscrit à une opération de défiscalisation conçue dans le cadre du dispositif fiscal d’aide à l’investissement privé en Outre-mer issu de la loi n°2003-660 du 21 juillet 2003 (dite Loi Girardin) par l’intermédiaire d’un conseiller en gestion de patrimoine (CGP).

Les investisseurs ont, après avoir subi des redressements fiscaux, faute, selon l’Administration fiscale, pour l’opération querellée de répondre aux conditions posées par l’article 199 undecies B du Code général des impôts issu de la Loi Girardin, introduit un recours à l’encontre du CGP aux fins de réparation du préjudice résultant selon eux de la perte de chance de ne pas subir lesdits redressements fiscaux.

La décision : La Chambre commerciale de la Cour de cassation, fidèle à la position qu’elle adopte depuis le 11 mars 2020 (RG n°18-19124, 18-19127 et 18-20026) dans des affaires similaires, a censuré la position de la Cour d’appel selon laquelle le préjudice correspondant au montant de l’avantage fiscal perdu outre les intérêts de retard et majoration devait être réparé.

A cette fin, la Haute Juridiction a rappelé que le paiement de l'impôt mis à la charge d'un contribuable à la suite d'une rectification fiscale ne constitue pas un dommage indemnisable, sauf lorsqu'il est établi que, dûment informé ou dûment conseillé, il n'aurait pas été exposé au paiement de l'impôt rappelé ou aurait acquitté un impôt moindre.

Pour échapper au principe selon lequel le paiement de l’impôt n’est pas un préjudice indemnisable, il appartient alors à l’investisseur de démontrer qu’il aurait disposé d’une solution alternative lui permettant d’échapper au paiement de l’impôt supplémentaire mis à sa charge à la suite de la rectification fiscale.

A retenir : Cette jurisprudence constante de la Chambre commerciale de la Cour de cassation  est conforme au principe selon lequel l’administration fiscale, en opérant un redressement, ne fait que replacer le contribuable dans la situation qui aurait été la sienne s’il avait correctement rempli ses obligations fiscales et met ainsi à sa charge le paiement d’un ’impôt dont il aurait en tout état de cause dû s’acquitter.

Il convient de noter que la Cour d’appel de Paris a récemment, aux termes d’un arrêt du 14 juin 2021 (RG n°20-01447), suivi cette jurisprudence et ainsi écarté toute réparation des investisseurs, en retenant que ces derniers, qui contestaient le principe selon lequel leur seul préjudice indemnisable porte sur la perte de chance d’avoir pu opter pour une solution alternative, fondaient leur préjudice sur un pourcentage des redressements fiscaux qu’ils ont dû acquitter.

Manquements d’une SGP à ses obligations professionnelles

Commission des sanctions, Décision n°8, 2 juillet 2021

Une SGP qui gérait des fonds répartis au sein de sociétés civiles de placement immobilier (SCPI) et d’organismes de placement collectif immobilier (OPCI) a été sanctionnée par la Commission des sanctions du fait de manquements à ses obligations professionnelles dans le cadre de la gestion de ces placements.

La Commission a retenu quatre séries de griefs à l’encontre de la SGP, portant sur les points suivants :

• La procédure d’évaluation des immeubles

  La commission a relevé que cette procédure se limitait à faire état d’une fonction de validation sans expliciter le rôle d’évaluateur indépendant, ni mentionner sa présence au comité de valorisation des SCPI, ni encore comporter une traçabilité effective de ses travaux dans le processus de valorisation.

• Le dispositif de commercialisation

  La SGP est également sanctionnée du fait de failles constatées dans son dispositif de commercialisation, compte tenu de l’absence de procédure relative à la création, à la validation et au contrôle de sa documentation commerciale.

  La Commission a au surplus relevé que certains des documents promotionnels diffusés par la SGP dans des plaquettes commerciales, des vidéos promotionnelles et des communications sur les réseaux sociaux comportaient des informations peu claires, inexactes ou trompeuses, en méconnaissance des dispositions des articles 314-11 et 421-25 du RGAMF, L. 533-12, L.533-22-1 du CMF, et mettaient en avant les avantages de l’investissement dans les SCPI au détriment des risques correspondants.

• Le dispositif de gestion des conflits d’intérêts

  L’absence de traitement par la SGP des situations de conflit d’intérêts avec les prestataires liés à son groupe en méconnaissance des articles 318-13 et 319-3 4° du RGAMF a également été sanctionnée, ainsi que l’absence d’inscription de ces situations dans le registre destiné à cet effet et d’information des souscripteurs concernés relativement aux rémunérations versées à ces prestataires.

• Le dispositif de LCB-FT

La Commission a constaté l’absence de procédure LCB-FT et de systèmes d’information opérationnels, après avoir relevé que le document intitulé « Dispositif de prévention du blanchiment des capitaux et du financement du terrorisme » ne comprend aucune date de création ou de validation, n’est pas signé et mentionne, au titre du devoir de vigilance, que « l’entrée en relation avec des ressortissants des pays figurant sur les listes GAFI (ci-dessous) donne lieu à un examen particulier auquel est associé le responsable du blanchiment ; en cas d’acceptation, la direction générale doit en être informée », sans préciser l’objet de cet examen ni les diligences réalisées par le responsable du blanchiment.

La Commission a également relevé des carences de la SGP dans la collecte d’information sur ses clients requis lors de l’entrée en relation, en méconnaissance des dispositions des articles L.561-5, L.561-5-1, L.561-8 et R.561-7 du CMF ainsi que dans la catégorisation de ses clients politiquement exposés au niveau LCB-FT, méconnaissant de la sorte les dispositions de l’article L.561-10 du CMF.

La Commission a limité le montant de la sanction à 250.000 euros en tenant compte des actions correctives prises par la SGP permettant de pallier les carences ainsi relevées, mais également du fait qu’aucun profit tiré des manquements susvisés n’a été identifié ni aucun préjudice d’investisseur signalé.