La lettre du CGP n°16

Nouveauté législative

Adoption de la réforme du courtage en assurance !

Le 1er avril 2021 le Sénat a définitivement adopté la proposition de loi portant réforme du courtage de l'assurance et du courtage en opérations de banque et en services de paiement, proposition de loi déposée au Parlement en début d’année 2021 et qui avait été adoptée par l’Assemblée Nationale le 17 mars dernier.

Les deux principaux apports de la proposition de loi, qui vient donc modifier le code des assurances, sont les suivants :

• Encadrement du démarchage à domicile et par téléphone dans le cadre de la vente de contrats d’assurance, les courtiers étant désormais tenus à des obligations renforcées d’information. Point important, afin de permettre à l’ACPR et à la DGCCRF de contrôler le respect des obligations, les conversations téléphoniques précédant la conclusion du contrat seront conservées par les courtiers pendant une durée de 2 ans ;
• Les courtiers en assurance et réassurance devront adhérer au sein d’une association professionnelle agréée par l’ACPR, qui sera chargée du suivi de l’activité et de l’accompagnement de ses membres, et qui offrira notamment des services de médiation, vérifiera les conditions d’accès et d’exercice de leur activité ainsi que leur respect des exigences professionnelles et organisationnelles. Ne seront pas tenus d’adhérer à ces associations les établissements de crédit et sociétés de financement, les sociétés de gestion de portefeuille, les entreprises d’investissement et les agents généraux d’assurance.
  Point important qui avait soulevé de nombreux débats en discussion au Sénat : les associations professionnelles seront en droit de notifier à l’AMF et aux autres associations professionnelles les refus d’adhésion, et ce afin de prévenir le plus en amont possible les éventuelles difficultés.
• L’esprit de la réforme est donc celui d’assurer un meilleur encadrement de la profession de courtier en assurance, par la mise en place d’une chaîne de délégation de responsabilités dont les associations professionnelles seront les premières actrices, sous le contrôle de l’ACPR. Cette dernière sera en charge de vérifier le respect des conditions de « compétence » et d’ « honorabilité » des représentants légaux et administrateurs des associations professionnelles.

La réforme entrera en vigueur le 1er avril 2022.

En bref 

L’AMF alerte les professionnels sur l’utilisation de noms d’intermédiaires ou de produits financiers autorisés à des fins d’escroquerie

L’AMF a récemment alerté le public à l’encontre de propositions d’investissement frauduleuses usurpant le nom, l’adresse, le logo et/ou le numéro d’agrément d’acteurs autorisés. Elle relève ainsi que ces usurpations portaient le plus souvent sur des SCPI ou des placements dans des parkings d’aéroport. L’an dernier, l’AMF indique avoir constaté un fort accroissement du nombre de signalements d’épargnants victimes d’arnaques financières liées à des usurpations, au point de représenter 44% des montants déclarés perdus par les épargnants en 2020 auprès de la plateforme AMF Epargne Info Service. Le préjudice moyen déclaré par ces épargnants s’élève à environ 45.000 euros.

L’AMF relève ainsi que les méthodes employées se sont fortement développées, touchant des sociétés de gestion d’actifs, françaises ou européennes, des conseillers en investissements financiers ou en gestion de patrimoine, ou encore des produits d’investissement.

Elle attire donc l’attention des intermédiaires et des investisseurs sur ces pratiques qui tendent à se généraliser.

Jurisprudence

Arrêts de la Cour de cassation du 3 mars 2021 dans le dossier FINAREA

La Cour de cassation vient de rendre 6 arrêts dans le cadre de l’affaire FINAREA, dans laquelle environs 1.400 investisseurs sont en litige avec l’administration fiscale à raison d'investissements dans le produit conçu par FINAREA.

Rappelons que le dispositif sur lequel se fondait le produit commercialisé par FINAREA était celui dit « ISF-PME », mis en place en 2007 et codifié à l’article 885-0 V bis du code général des impôts par la loi du 30 décembre 2008, qui permettait de déduire de l’impôt de solidarité sur la fortune 75% du montant d’un investissement réalisé au titre de la souscription dans le capital de PME, et ce avec un plafond de 50.000 euros.

La particularité du produit commercialisé par FINAREA était de reposer sur la possibilité ouverte par le texte d’obtenir la réduction d’impôt au travers un investissement dans une société « ayant pour objet exclusif de détenir des participations dans des sociétés opérationnelles ». L’investisseur acquérait ainsi des parts dans la holding FINAREA, laquelle détenait à son tour des participations dans les sociétés opérationnelles du groupe, déclarant ainsi la réduction d’impôt auprès de l’administration fiscale.

Or, l’administration fiscale avait considéré, au soutien des redressements opérés, que le dispositif fiscal de faveur ne pouvait être accordé en cas d’investissement dans une « holding animatrice ».

Dans les affaires en question, l’une des Cours d’appel saisie du litige avait au contraire considéré que FINAREA pouvait être assimilée à une « holding animatrice » du groupe de société, le dispositif ISF-PME étant selon les juges éligible à un investissement réalisé dans une holding ne détenant pas la majorité du capital de ses filiales opérationnelles, la loi n’imposant ni que ladite holding soit « actuellement animatrice », ni qu’elle ait une véritable prise de contrôle de ses filiales PME.

Sur pourvoi de l’administration fiscale, la Cour de cassation casse toutefois ces arrêts, en relevant que, d’après les constatations des premiers juges, FINAREA ne contrôlait aucune filiale opérationnelle au moment de la souscription des investisseurs de sorte qu’elle ne pouvait être considérée comme une holding « animatrice ». La Cour de cassation rappelle ainsi que le texte permet d’assimiler aux PME éligibles au dispositif également « la société holding qui, outre la gestion d’un portefeuille de participations, a pour activité principale la participation active à la conduite de la politique de son groupe et au contrôle de ses filiales constituant des PME exerçant une activité commerciale, industrielle, artisanale, agricole ou libérale et se trouvant en phase d’amorçage, de démarrage ou d’expansion, et, le cas échéant et à titre purement interne, la fourniture à ces filiales de services spécifiques, administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers ». Ce que FINAREA n’était donc pas.

En outre, pour la Cour de cassation, le fait que la holding FINAREA ait pu, par la suite, se doter de toute une série de plans d’action visant à intégrer et animer les filiales de son groupe, ne saurait suffire à la qualifier d’ « holding animatrice ». Elle considère ainsi insuffisantes les constatations menées par les juges d’appel, lesquels avaient pourtant pu relever les « moyens d’orienter la stratégie des PME, de conseiller et d’assister leurs dirigeants fondateurs et de leur apporter toute l’expertise de ses acteurs en mettant en place un dispositif consistant à concevoir et à imposer aux PME un modèle de statuts-type, avec transformation en société par actions simplifiée et création d’un conseil de direction chargé de valider toutes les décisions stratégiques avec voix prépondérante pour la holding, ainsi qu’à conclure un contrat d’animation relatant le détail des prestations qui seraient fournies moyennant rémunération et un pacte d’actionnaires ». Pour la Cour de cassation, tout ceci relevait uniquement du « pouvoir d’animation résultant de la mise en place et des moyens » de FINAREA, sans que cela puisse caractériser « la participation active et effective de la société Finaréa équinoxe à la conduite de la politique du groupe ».

Cette série de décisions marque donc un tournant considérable dans le feuilleton judiciaire de l’affaire FINAREA. Reste à voir comment réagirons les Cour d’appel de renvoi, qui pourraient peut-être opposer une résistance à la jurisprudence de la Cour de cassation.

Décision de la Commission des Sanctions de l’AMF du 18 mars 2021

L’AMF sanctionne un CIF pour non-respect des obligations légales et règlementaires mises à sa charge, à raison notamment de la commercialisation de quatre produits particuliers : l’EMTN Leonteq, le CLN Abengoa, les titres de Fonds Prime Stone et Rohan Participations.

L’AMF donne d’intéressantes précisions au sujet de l’obligation de renouveler la remise au même client des documents dits « règlementaires » (document d’entrée en relation, lettre de mission, rapport d’adéquation), à chaque opération, et celle d’une éventuelle prescription des faits anciens.

On sait en effet que le contrôle de l’AMF porte sur les trois dernières années, de sorte qu’en principe, les manquements constatés antérieurement à ce délai bénéficient de la prescription. Pour autant, en cas d’opérations multiples espacées dans le temps, l’absence de remise du document d’entrée en relation dans une période « prescrite » n’exonère pas de devoir remettre, par la suite, le document d’entrée en relation à l’occasion d’une nouvelle opération. L’AMF rappelle que lorsqu’un CIF est en relation avec le même client sur des opérations diverses (comme il était le cas en l’occurrence s’agissant de 4 produits différents), il n’est pas obligé de remettre, préalablement à chaque opération, un document d’entrée en relation si celui-ci a été remis lors de la première entrée en relation. En revanche, « le CIF qui n’a pas transmis ce document lors de l’entrée en relation initiale avec son client et qui lui fournit un nouveau conseil sans respecter cette formalité continue de méconnaître l’obligation qu’il tient de l’article 325-3, alors même que le moment de l’entrée en relation initiale a eu lieu en période prescrite ». Autrement dit, le manquement qui aurait bénéficié de l’exception de prescription est ainsi « rattrapé » par le manquement intervenu en temps non prescrit.

Au sujet de la commercialisation des produits CLN, la Commission des Sanctions relève quelques manquements du CIF à son obligation de délivrer une information correcte et non trompeuse.

L’AMF relève ainsi que la durée de l’investissement était bien indiquée, que la notation « rating Fitch B » et « rating Moody’s B2 » étaient susceptibles d’être immédiatement comprises par les investisseurs concernés, qui avaient déclaré dans leurs réponses aux questionnaires de connaissance clients investir de manière récurrente dans diverses instruments financiers pour des montants significatifs. L’AMF relève toutefois que la « définition de l’événement de crédit susceptible d’entrainer un remboursement anticipé, ni les hypothèses de survenance d’un tel évènement, ni les modalités de calculs des sommes dues en cas de remboursement anticipé » ne figuraient dans les documents remis aux investisseurs, de sorte que le manquement à l’obligation de donner l’information correcte sur les risques encourus était donc caractérisé.

L’argument soulevé par le CIF selon lequel ces informations étaient présentées dans les « termes et conditions » du CLN était inopérant, dès lors que l’AMF rappelle que « le caractère exact et non trompeur de l’information […] s’apprécie pour chaque document adressé par le CIF à ses clients ». Enfin, le CIF se défendait en invoquant le contenu de la brochure commerciale, qui exposait les scénarios défavorables et favorables quant à l’issue du CLN. Sur ce point, l’AMF relève que bien que les hypothèses présentées étaient peu réalistes, ces informations n’avaient pas « amoindri la portée des avertissements qui y figuraient par ailleurs, au point de rendre inexacte ou trompeuse l’information contenue dans la brochure ».

L’AMF retient donc un manquement aux obligations d’information uniquement pour ce qui concerne le courriel de présentation du CLN remis par le CIF à ses clients.

Outre ces deux manquements, l’AMF retient également un manquement à l’obligation d’exercer l’activité de CIF avec la compétence, le soin et la diligence qui s’imposent au mieux de l’intérêt des clients en fournissant des informations relatives aux titres litigieux qui étaient constitutives d’une offre au public de parts sociales et qu’une telle offre au public ne pouvait être régulièrement faite par une société civile, forme juridique que revêtait le fonds d’investissement en cause.

Malgré la gravité de ces manquements, la Commission prononce un simple avertissement à l’encontre du CIF. Elle tient compte notamment de la taille réduite de la société, de la baisse du chiffre d’affaires réalisé en 2020 à cause de la crise sanitaire.

Décision de la Commission des Sanctions de l’AMF du 1er mars 2021 20-05

Par décision du 1er mars 2021, l’AMF sanctionne un CIF pour manquement à ses obligations professionnelles à raison de la commercialisation des actions du fonds d’investissement de droit luxembourgeois « FIAR MERCUREIM EF1 ».

La Commission des Sanctions relève les griefs suivants pour fonder sa décision.

Elle retient en premier lieu que l’AMF n’avait pas autorisé le produit à la commercialisation auprès d’un public non professionnel de sorte que le CIF se trouvait, de ce fait, en infraction auprès des autorités. Il convient de relever que la Commission des Sanctions fait une application stricte des textes et décide de ne pas appliquer l’exception de renonciation pour les clients non professionnels à la protection des règles de bonne conduite, prévue à l’article D. 533-12 du code monétaire et financier et qui permet aux clients qui le souhaitent d’être traités comme des clients professionnels.

En l’occurrence, les clients du CIF avaient opté pour cette exception de renonciation, postérieurement au contrôle de l’AMF, ce dont se prévalait le CIF afin de démontrer que la commercialisation du produit litigieux auprès d’une clientèle non-professionnelle ne causait aucun grief. Ce n’est donc pas l’avis de la Commission des Sanctions qui considère que cette exception de renonciation ne pouvait suffire à considérer que le produit n’avait pas été commercialisé dès le départ auprès d’une clientèle non-professionnelle.

La Commission des Sanctions considère en outre que le fait de commercialiser auprès des clients non-professionnels un investissement dans un instrument financier alors que sa commercialisation était limitée en France à des clients professionnels constitue un comportement nécessairement contraire à l’intérêt de ces clients, qui doivent bénéficier de conseils professionnels s’inscrivant dans le respect de la réglementation applicable.

De façon particulièrement sévère, la Commission des Sanctions relève que « la confiance accordée par les mis en cause à la société de gestion […] et les diligences réalisées par [le CIF] avant la commercialisation du Fonds sont sans incidence sur la caractérisation du grief. De même, l’absence de préjudice subi par les clients est indifférente dès lors qu’il ne s’agit pas d’une condition nécessaire pour caractériser le grief. ». Cela pour rappel que les normes légales et règlementaires doivent s’apprécier de façon stricte, sans laisser de place à une quelconque marge d’appréciation sur les éventuelles conséquences en termes de préjudice.

Deuxième grief soulevé par la Commission des Sanctions à l’égard du CIF, le fait d’avoir conclu avec les clients deux contrats de prêt soumis à intérêts, en violation des règles de l’article L. 541-6 du Code monétaire et financier qui interdit aux conseillers en investissements financiers de recevoir d’autres instruments financiers de leurs clients que ceux destinés à rémunérer leur activité.

En l’occurrence, la souscription des deux contrats de prêt, dont la Commission relève au passage qu’elle s’inscrivait dans l’activité de conseil en gestion de patrimoine et non de CIF, constitue une violation de cette interdiction, peu important que les clients-prêteurs aient pu faire valoir une remise de ces fonds « en considération des relations personnelles préexistantes ».

En outre, la Commission relève que ce CIF aurait fait souscrire des contrats de prêt avec une entité non habilitée à recevoir des fonds remboursables du public, à savoir une société AMF Promotion, société civile immobilière de promotion-vente. Il est intéressant de noter que la Commission des Sanctions considère que les dispositions du 2 de l’article L. 541-8-1, à savoir l’obligation pour le CIF d’exercer son activité « avec la compétence, le soin et la diligence qui s’imposent aux mieux des intérêts de leurs clients, afin de leur proposer une offre de services adaptée et proportionnée à leurs besoins et à leurs objectifs », s’applique également aux activités du CIF relevant de la profession de conseil en gestion de patrimoine, dès lors que cette activité est nommément listée au sein du Code monétaire et financier. Cette motivation n’est pas sans conséquence sur la traditionnelle distinction qui existe entre l’activité de CIF et de Conseil en Gestion de Patrimoine, l’AMF imposant ainsi à ces derniers de respecter les règles issues du code monétaire et financier.

Concernant la sanction, la Commission des Sanctions prend en compte le fait que le fait d’avoir commercialisé un produit qui ne pouvait l’être auprès d’une clientèle non-professionnelle revêt « une particulière gravité ».

C’est donc notamment eu égard à cet élément que la Commission des Sanctions prononce, à l’encontre du CIF personne morale, un avertissement, et du gérant personne physique, un avertissement et une amende de 50.000 euros.